Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales Revista cap jurídica central
universidad central del ecuador
8(15), julio-diciembre 2024, pp. 6-28
revista cap jurídica central
La criminalización del aborto en el Ecuador: Reflexiones desde un enfoque de género
Susy Garbay Mancheno,1 Cecilia Espinosa2 y Eugenia Novoa3
Resumen: Este artículo ofrece varias reflexiones desde un enfoque de género sobre el delito de aborto, tipificado en el artículo 149 del Código Penal Ecuatoriano, y que en estos momentos es objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, una vez que varias organizaciones feministas han presentado una demanda de inconstitucionalidad de esta figura, pretendiendo que sea el más alto órgano de control constitucional que expulse del ordenamiento jurídico el tipo penal de aborto. En este texto se propone, desde la crítica jurídica feminista, develar el verdadero anclaje ideológico y político de esta figura a través de la cual se ha sometido a las mujeres a procesos judiciales estigmatizantes, manteniendo en el imaginario social que la defensa de la criminalización del aborto se basa en la defensa de la vida.
Palabras clave: Enfoque de género, Aborto, Derecho Penal, Ecuador Abstract: This article offers several reflections from a gender perspective on the crime of abortion, defined in article 149 of the Ecuadorian Penal Code, and which is currently being examined by the Constitutional Court, after several feminist organizations have filed a claim of unconstitutionality of this figure, claiming that it be the highest body of constitutional control of the legal system regarding the criminal type of abortion. This text proposes, from a feminist legal critique, to reveal the true ideological and political anchoring of this figure through which women have been subjected to stigmatizing judicial processes, maintaining in the social imaginary that the defense of the criminalization of abortion is based on the defense of life.
Keywords: Gender perspective, Abortion, Criminal Law, Ecuador 1 Abogada por la Universidad Central del Ecuador, Máster en derechos humanos y doctora (PhD) en Derecho por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. Docente titular de derechos humanos de la Facultad de Jurisprudencia, docente desig-nada del Programa de Derecho Constitucional de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. Miembro de la Red de Académicas/os Latinamericanas/os de Derecho (Red Alas), Miembro del Instituto Interamericano de Derecho Constitucional (IIDC), Presidenta de la Comisión Ecuménica de Derechos Humanos, sagarbay@uce.edu.ec, orcid.org/0000-0003-1603-7396.
2 Abogada por la Universidad Central del Ecuador, Máster en Derecho Procesal y Litigación Oral por la Universidad Internacional SEK, Especialista en Garantías Jurisdiccionales y Reparación Integral por el Instituto de Altos Estudios Nacionales IAEN, Especialista en Género y Derechos Humanos por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO, Docente de la cátedra de Derecho Procesal de la Universidad Central, Mediadora, Abogada litigante, cecilawyer7@hotmail.
com, orcid.org/0009-0008-4462-2852.
3 Abogada por la Universidad de las Américas del Ecuador, Máster in Laws por Tulane University. Docente de la Universidad Central del Ecuador. Miembro de American Constitution Society e International Law Asociation. United Nations International Law Fellow, epnovoa@uce.edu.ec, orcid.org/0000-0001-5098-6304.
DOI: https://doi.org/10.29166/cap.v8i15.7704
pISSN 2550-6595
CC BY-NC 4.0 —Licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional eISSN 2600-6014
© 2024 Universidad Central del Ecuador
revistacap_juridica2.1@hotmail.com
INTRODUCCIÓN
El aborto sigue siendo uno de los temas más polémicos de nuestra época, desatando innumerables debates en torno a la autonomía de la mujer, convirtiendo al cuerpo de esta en el campo de batalla en donde se han puesto de manifiesto las diferentes relaciones de poder que van desde lo simbólico hasta lo subjetivo. En la pugna por ejercer el control sobre la autonomía de la reproducción y castigar todo lo que implique salirse del orden social patriarcal establecido, vemos aparecer al derecho penal como el mecanismo para mantener este dominio sobre las decisiones de la mujer, mediante el ejercicio del poder punitivo del Estado respaldado en una estrategia sistemática de la Iglesia Católica por marcar la discusión del aborto por los valores defendidos por la moral cris-tiana con relación a la sexualidad y a la reproducción, lo cual deviene en la práctica de abortos clandestinos que la causa de un amplio porcentaje de muertes maternas a nivel mundial, encabezando estas cifras se encuentra América Latina.
La criminalización de la decisión de abortar ha traído consigo no solo la clandestinidad y los efectos nefastos que esta ocasiona, sino también ha sometido a las mujeres más jóvenes y de escasos recursos a condiciones de mayor empobrecimiento y marginalidad, que se tornan imposibles de superar. Mujeres que además enfrentan procesos judiciales traumáticos con nula perspectiva de género que lo que buscan es disciplinarlas con la aplicación de una pena en la aplicación de un proceso abreviado, por el cual se ven obligadas a aceptar la responsabilidad sin opción de defenderse.
El Ecuador no es ajeno a esta problemática, si bien las luchas feministas buscan de-batir estos temas desde la academia, las calles y las altas cortes. La conducta del aborto está tipificada en el Ecuador desde el primer Código Penal de 1837, sin embargo, en las reformas realizadas en 1938 se introdujeron por primera vez como causales de no punición, la necesidad de salvar la vida de la madre y los casos de violación de “mujer idiota”, denominación que se mantuvo hasta la reforma a la ley penal en el 2014, proceso en el cual no se pudo ampliar la indicación de no punición para todos los casos de violación, por lo que organizaciones feministas presentaron una demanda de inconstitucional que terminó con la decisión de la Corte Constitucional, que despenalizó el aborto en estos casos. No obstante las posteriores regulaciones infra constitucionales evidenciaron la poca intención estatal de viabilizar la posibilidad de que las mujeres que han quedado embarazadas producto de una violación, accedan en forma segura a un aborto. Estas limitaciones dieron lugar a una nueva demanda de inconstitucionalidad fuera presentada por el movimiento nacional denominado “Justa Libertad” y admitida por la Corte Constitucional del Ecuador, en mayo de 2024. Esta nueva demanda aspira a expulsar de la normativa penal ecuatoriana, el artículo 150 del Código Penal que criminaliza el aborto.
Este artículo, que recoge la postura alineada con la pretensión propuesta por el movimiento Justa Libertad, problematizando la figura penal de aborto, a partir de los debates conceptuales realizados desde la crítica jurídica feminista, en tal sentido se asume la propuesta metodológica del análisis del derecho de Alda Facio, quien invita a observar el fenómeno legal más allá del aspecto formal, y por lo tanto identificar además los elementos estructurales y políticos culturales que subyacen en toda norma, para lo cual se utiliza como categoría de análisis el género.4 De esta forma, se rescatan algunos debates feministas al derecho penal, los cuales se contrastan con información cuantitativa y cualitativa, que permite poner en evidencia que la tipificación del delito 4 Alda Facio, Cuando el género suena cambios trae: Una metodología para el análisis de género del fenómeno legal (San José: ILANUD,1992).
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del aborto, no tiene ningún efecto disuasivo en su cometimiento, y lejos de proteger la vida, conduce a la muerte de mujeres.
Género y derecho penal
Nos parece importante al menos dejar mencionado que existe una vasta discusión teórica promovida por una corriente del feminismo jurídico que ha puesto en evidencia el androcentrismo del derecho penal, pero también de los estudios sobre la criminalidad femenina. Trabajos pioneros de los años sesenta del anterior siglo, demostraron que el análisis estereotipado de las mujeres daba lugar a resultados distorsionados sobre la posición de la mujer como autora o como víctima de conductas catalogadas como delitos.5 En este contexto la introducción de los conceptos de género y patriarcado, saca-ron del margen las formas específicas de criminalidad femenina, como el aborto y el infanticidio, figuras que en el relato hegemónico se han justificado apuntando como objeto de protección al bien jurídico vida. Los estudios críticos feministas han mostrado; sin embargo, que la sexualidad y la maternidad son ámbitos clave del estatus social de las mujeres en el patriarcado, por lo tanto, son objeto de disciplinamiento y represión del derecho penal androcéntrico,6 de ese modo el delito de aborto en realidad castiga la desviación o desobediencia del rol socialmente asignado y destino ineludible de las mujeres: la maternidad.
La introducción de la categoría “género”, en los estudios del derecho rompió con la noción tradicional impuesta por los paradigmas epistemológicos jurídicos, de la supuesta objetividad, racionalidad y neutralidad, características particularmente defendidas por el positivismo tradicional para ofrecer al derecho el estatus de científico. Desde esta perspectiva, la pureza del derecho demandaba que esté libre de cualquier contaminación moral, política, ideológica o religiosa.7
Las críticas feministas al derecho, que se traducen en elaboraciones teóricas y metodológicas, se ocuparon de desmantelar las ideas – dogmas, demostrando que el derecho igual que otra institución social, está impregnado de elementos políticos, morales y que responden a una racionalidad construida para defender un orden social, político y económico que se basa en la idea casi incuestionable de la superioridad masculina y la inferioridad femenina.
El concepto ha sido objeto de múltiples debates, y si bien en términos generales esta categoría ha sido útil para desentrañar las múltiples formas en que el condicionamiento social, más allá de lo biológico, configura lo masculino y lo femenino, ha mostrado como esta operación subyace en todas las relaciones sociales, constituyéndose lo que Joan Scott llama “una forma primaria de relaciones significantes de poder”.8 Es decir la diferencia sexual tiene un significado político que no puede ser ignorado, ya que condiciona la forma en que se organiza el mundo social, tanto el ámbito privado como el público, así el Estado y sus instituciones como el derecho también obedecen a esta división y jerarquización de los sexos.
5 Norma Fuller, “La perspectiva de género y la criminología: Una relación prolífica”, en Crimen, Castigo y Género. Ensayos teóricos de un debate en construcción, coord. María Suárez (Guadalajara: Instituto Municipal de las Mujeres en Guadalajara, 2009), 29–41.
6 Lucía Larrandart, “Control social, derecho penal y género”, en Las trampas del poder punitivo: El género del derecho penal, comp.
Haydée Birgin (Buenos Aires: Editorial Biblos, 2000), 90-1
7 Hans Kelsen, La teoría pura del Derecho (Buenos Aires: EUDEBA, 1941), 55-65.
8 Joan W. Scott, “El género: Una Categoría útil para el análisis histórico”, en El género. La construcción cultural de la diferencia sexual, comp. Marta Lamas (México: Programa Universitario de Estudios de Género / UNAM, 2003), 289-92.
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Para el propósito de este documento, rescatamos el planteamiento de Joan Scott, quien distingue cuatro elementos que se relacionan entre sí que son claves en la cons-titución de las relaciones de poder : simbólico (se refiere a las representaciones de las mujeres a través de figuras como las de María y Eva del influyente relato judeo cristiano), institucional (referido las asociaciones fundantes y estructuradas como la familia, la religión, el trabajo, la educación, etc.), normativo ( que traducen las descripciones pres-cripciones de lo que debe ser y hacer los hombres y las mujeres) y subjetivo (relacionado con la construcción de las identidades).9 En este sentido, tanto en la criminología como en el derecho penal subyacen estos elementos, pues como señala Rosa del Olmo, estas disciplinas han diferenciado a las mujeres en buenas- normales y, en malas – anormales.
A la primera el derecho debe protegerla, a la segunda debe castigarla.10
Si bien el derecho penal en su forma moderna, se constituyó en la herramienta para legitimar el ejercicio de violencia estatal, bajo preceptos que se propugnan hasta la actualidad: La necesidad de castigar conductas que suponen una grave afrenta de los valores sociales defendidos y que son revestidos jurídicamente con la categoría de bienes jurídicos, de ese modo, el quebrantamiento de estos valores, se convierten en delitos, jus-tificando el ejercicio de violencia legítima, a través del uso del derecho penal, confiando excesivamente en su capacidad disuasiva y resolutiva de conflictos, lejos de ser neutro, amoral y apolítico, desde su origen ha ofrecido un tratamiento diferenciado a hombres y a mujeres. Los principales destinatarios del derecho penal han sido los varones por el rol que el orden social patriarcal les ha asignado, esto es el de proveedores y legitimando su participación en el espacio público, en tanto que, en el caso de las mujeres el derecho penal se constituyó como un mecanismo de control social subsidiario, pues para las mujeres, en primer lugar han operado como mecanismos de control social informal, las instituciones como la familia, la educación, la religión, etc., que cumplen con el rol de dar forma y esencia a la subjetividad femenina y adscrita a los valores del patriarcado.11
En las últimas décadas, la preocupación de la crítica feminista no solo ha sido la criminalidad de las mujeres, sino también su criminalización, cuestionando el sujeto abstracto mujer que ha prevalecido en los estudios del llamado feminismo de occiden-te. En el caso latinoamericano, la criminalización de la transgresión a los valores de la sexualidad y de la reproducción, ha tendido sus redes principalmente sobre las mujeres empobrecidas, quienes experimentan procesos punitivos doblemente estigmatizantes,12
aspectos que no pueden pasarse por alto y desafían a los estudios jurídicos feministas obligando a introducir en los análisis las categorías de clase y etnia.
Ahora bien, nos parece que precisamente desde estas coordinadas político – teóricas, tiene que realizarse el ejercicio de control constitucional del delito de aborto, develando el objeto de esta figura, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad.
Los impactos de la criminalización del aborto, urge a que las y los jueces, cuestionen los derechos que están realmente en juego y la forma en que afecta la experiencia vital de las mujeres, desmontando la idea de que es un ejercicio puramente neutro,13 aspectos que buscamos mostrar en las siguientes líneas.
9 Ibíd.
10 Rosa del Olmo, “Teorías sobre la criminalidad femenina”, en Criminalidad y criminalización de la mujer en la región andina, coord. Rosa del Olmo (Caracas: Nueva Sociedad, 1998), 20.
11 Alessandro Baratta, Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. Introducción a la sociología jurídico – penal, trad. Álvaro Búnster (Buenos Aires: Siglo XXII Editores, 2004), 60-4.
12 Carmen Antony, “Mujer y cárcel: el rol genérico en la ejecución de la pena”, coord. Rosa del Olmo (Carácas: Nueva Sociedad, 1998), 63-73.
13 Verónica Undurraga, “El principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las normas sobre el aborto”, en El aborto en el derecho transnacional, ed. Rebecca J. Cook, Joanna N. Erdman y Bernard M. Dickens (Ciudad de México: REVISTA CAP JURÍDICA CENTRAL 8(15), julio-diciembre 2024 | pISSN 2550-6595 | eISSN 2600-6014
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El aborto: pecado y delito
La figura penal del aborto consta en la legislación ecuatoriana desde 1837, fue incluida en el primer Código Penal del Ecuador, y no se preveía una sanción para la mujer sino para quien provoque el aborto. Sin embargo, al mismo tiempo que la Iglesia Católica asumió en 1689, que el aborto es un homicidio y por ende un pecado, las legislaciones penales de América Latina, incluida la del Ecuador, introdujeron la sanción a la mujer que aborta, como consta en Art. 374 del Código Penal de 1871, dentro de las infracciones contra el orden de las familias y contra la moral pública. A diferencia de lo que sucede con otros tipos de delitos, como los que se cometen contra la propiedad privada, particularmente los que tienen como sujetos a las mujeres muestran como el orden moral católico atraviesa el entramado legal, de tal forma que el límite entre delito y pecado se difumina.
Si bien la defensa de la vida desde la concepción, que se constitucionalizó recién en 1967 en el Ecuador, las causales de no punición del aborto en los casos de aborto para salvar la vida de la madre y cuando el embarazo era producto de violación en una mujer con discapacidad mental, se introdujeron en el Código Penal de 1938 y han perdurado en la legislación penal sin modificación sustancial hasta la sentencia 34-19-IN/21 y acumulados de la Corte Constitucional por la cual se extiende la no criminalización del aborto, en todos los casos en que el embarazo es producto de una violación.
En todo caso, a lo largo de la historia jurídica- social ecuatoriana el principal argumento para defender la criminalización del aborto ha sido la defensa de la vida del no nacido, no obstante, este ha constituido un falso dilema, lo cual se evidencia en la figura del aborto honoris causa, que estuvo presente la legislación penal ecuatoriana hasta el 2014, en que se aprobó el Código Penal Integral en que es eliminada. Sin embargo, en esta figura subyace el verdadero fin de la criminalización del aborto, que ha sido el disciplinamiento de las mujeres, para mantener su adscripción a los valores y conductas que caracterizan el ideal femenino, como es la castidad, valor que hasta el día de hoy define la honra de las mujeres, y que como lo señala con total frontalidad un penalista ecuatoriano, la honra o reputación femenina se evidencia en la forma recatada de rela-cionarse con los hombres, lo que incluye abstenerse de tener relaciones sexuales fuera de matrimonio.14 La protección del honor o virtud femenino ha justificado el derecho penal relativice la protección del derecho a la vida, no solo en la figura del aborto honoris causa, sino también en la del infanticidio honoris causa, en cuyo caso la atenuación de la sanción penal se extendía inclusive a los abuelos maternos del recién nacido, cuando su actuación se justificaba para encubrir la deshonra de la hija o de la nieta, según el caso.15
Hay aspectos del derecho que no pueden observarse sino se recurre a la categoría “género”, la cual obliga a observarlo más allá de la dimensión formal o normativa, apreciando además como propone la jurista Alda Facio, su dimensión estructural que contiene la interpretación que se hace de la primera, y también una dimensión político
- cultural en la cual se mimetizan las costumbres y tradiciones,16 es el lugar de los mitos Fondo de Cultura Económica / Centro de Investigación y Docencia Económicas, 2016), 82-106.
14 Abarca Galeas, Luis Humberto. Los delitos sexuales en el Código penal y Jurisprudencia del Ecuador. (Riobamba: Edicentro, 1994).
15 El Código Penal de 1971 vigente hasta la expedición del Código Penal Integral en 2014, establecía una sanción de dieciséis a veinticinco años por la muerte de un descendiente, no obstante, también preveía como atenuante de esta penal, si esta muerte era inducida por la madre o abuelos maternos para ocultar la deshonra, en cuyo caso la sanción era entre tres y seis años.
16 Alda Facio. Cuando el género cambios trae. Una metodología para el análisis de género del fenómeno legal (San José: ILANUD, 1992, 66).
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y creencias que forman el universo de significados que reproducen el patriarcado y que operan en las otras dos dimensiones.
Con relación al aborto honoris causa, el reconocido criminólogo Francesco Carrara, señala con claridad, que esta figura obedece a la necesidad de ofrecer un trato privilegia-do y considerado a la mujer que ha caído en deshonra y se ve en la necesidad de quitar la vida al ser que se convierte en el antagónico de su reputación,17 como puede apreciarse la honra se superpone al valor vida.
Como afirma Foucault, la criminalización de una conducta, es solamente un aspecto de los sistemas punitivos “concretos”, invita a trascender de la apariencia jurídica, y observar a la tipificación de delitos, no solo como mecanismos para castigar, pues también tienen como fin reproducir un régimen social que requiere cuerpos disciplinados y sometidos.18 La honra de las mujeres, está relacionada con un código de valores socia-lizado en el patriarcado, que promueve la división moral de las conductas de hombres y mujeres, requiriendo como elemento del ideal femenino, la pasividad sexual, pero también la obligatoriedad de la maternidad, como destino ineludible de las mujeres. El diseño penal de la figura del aborto, en realidad, más que defender el derecho a la vida, promueve esta división sexual/moral de lo masculino y lo femenino.
Un acercamiento a la dimensión del aborto clandestino
en el Ecuador
La clandestinidad de abortos en Ecuador existe debido a que la norma penal sancio-na con cárcel de seis meses a dos años a toda mujer que cause su aborto.19 Es necesario comprender que en el país existen abortos clandestinos como consecuencia directa de la criminalización del aborto. La criminalización del aborto mediante el derecho penal se legitima en el discurso de la protección de la vida del no nacido, y ostenta prevenir prácticas abortivas en la sociedad, sin embargo, las cifras demuestran que las condiciones de vida e incluso de violencia, hacen que las mujeres se vean en la necesidad de abortar.
A nivel internacional, para Organización Mundial de la Salud (OMS) las mujeres en América del Sur, África Oriental y África Occidental tienen más probabilidades de experimentar un aborto inseguro que las de otras regiones. Los abortos inseguros son la causa del trece por ciento de todas las muertes maternas a nivel mundial, pero representan una proporción mayor de estas muertes en América Latina (17 por ciento) y el Sudeste Asiático (19 por ciento). Estos datos no son ajenos a la realidad ecuatoriana, según la investigación de Human Rights Watch, para el 2017 el 15,6 por ciento de las muertes maternas en Ecuador se deben a abortos inseguros.20
La cifra de abortos en Ecuador ha disminuido en los años recientes. Cifras del INEC
marcan que la atención por emergencias obstétricas relacionadas con aborto se redujo un 26,87% en 2020 en comparación con el año 2019. Es decir, de 25.327 ingresos hospitalarios relacionados con aborto en el año 2019, se registraron 18.520 en el año 2020.21
17 Francesco Carrara. Programa de Derecho Criminal (Bogotá: Editorial Temis, 2005), 3, 264.
18 Michael Foucault. Vigilar y castigar (México: Editorial Siglo XXI, 2009), 33-4.
19 Ecuador, Código Orgánico Integral Penal, Registro Oficial 180, Suplemento, 10 de febrero de 2014, art. 149.
20 Human Rights Watch, “Porque me quieren volver a hacer sufrir”. El impacto de la Criminalización del aborto en Ecuador. Julio, 2021.
21 INEC. Anuario de Estadísticas De Salud: Camas y Egresos Hospitalarios del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) correspondientes a los periodos 2019 y 2020. Junio, 2021.
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Los resultados del reporte periódico de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) de Surkuna nos permiten tener una idea de que la voluntad de mujeres de abortar ha incrementado. En el periodo de casi un año desde el 29 de abril de 2022
hasta el 10 de abril de 2023, existieron 26 solicitudes de IVE, mientras que en el periodo de cuatro meses entre el 11 de abril al 31 de julio de 2023 se presentaron 14 solicitudes de acompañamiento. Es decir, se han recibido un total de 40 solicitudes de acompañamiento para el acceso IVE desde el 29 de abril de 2022. La organización considera que el incremento de solicitudes de acompañamientos es resultado de una campaña de difusión de la línea de acompañamiento de Surkuna.
Dentro de este mismo reporte periódico, resulta alarmante verificar que del 29 de abril de 2022 al 31 de julio de 2023 hubo un 85% (34) de solicitudes que correspondie-ron a sobrevivientes de violación (niñas, adolescentes y mujeres adultas) y un 15% (6) de solicitudes que correspondía a mujeres con embarazos que ponían en riesgo su salud y su vida. Es decir, las mujeres que buscan abortar en Ecuador lo hacen por precautelar su salud física y mental.
No es coincidencia tampoco que las mujeres que acceden a aborto residan en provincias que las exponen a situaciones socialmente desfavorecidas. Human Rights Watch indica que las tasas más altas per cápita de aborto se dan en las provincias orientales de Pastaza y Morona Santiago, seguidas de las provincias de Esmeraldas, Sucumbíos, Napo, El Oro y Zamora Chinchipe.22 Estas provincias tienen un alto nivel de población indígena o afrodescendiente, poblaciones que sistemáticamente se ven expuestas a condiciones de pobreza.23 A continuación un mapa de Ecuador elaborado por el Colectivo Geografía Crítica en el que se reflejan estos datos.
Figura 1
Casos de abortos registrados en el Ministerio de Salud Pública para los años 2015 y 2016
Fuente y elaboración: A partir de Sofia Zaragocin et al.24
22 Human Rights Watch, “Porque me quieren volver a hacer sufrir”.
23 Ibíd.
24 Sofia Zaragocin et al., “Mapeando la criminalización del aborto en el Ecuador”. Revista De Bioética y Derecho, n.º 43 (2018): 109-25, https://doi.org/10.1344/rbd2019.0.21641.
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En Ecuador, según los datos publicados por el INEC, se han registrado 49.515
abortos entre el 2015 y 2016.25 De estos datos, las provincias donde hay más registros de aborto son Guayas, Pichincha y Manabí, sin embargo, cuando hacemos la relación de población de mujeres por provincia frente a los casos de aborto, las provincias ama-zónicas de Pastaza y Morona Santiago encabezan la lista, seguidas por Esmeraldas, Sucumbíos, Napo, El Oro y Zamora Chinchipe.26
Las mujeres que viven en la pobreza enfrentan obstáculos adicionales para acceder a un aborto seguro. El 54 por ciento de la población indígena vive en pobreza, y el 26 por ciento de la población afroecuatoriana viven en la pobreza.27 Las mujeres que viven en pobreza pertenecen a grupos étnicos marginados y presentan menos probabilidades de acceder a la información y los recursos necesarios para obtener servicios de aborto seguro.
Pero también debemos tener en consideración que exponer a las mujeres a abortos clandestinos incide vulneración de sus derechos humanos fundamentales. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en una declaración emitida en 2018, instó a los Estados a “adoptar legislación dirigida a garantizar a las mujeres el ejercicio efectivo de sus derechos sexuales y reproductivos, en el entendido que la denegación de la interrupción voluntaria del embarazo en determinadas circunstancias constituye una vulneración a los derechos fundamentales de las mujeres, niñas y adolescentes”.28 En esta misma línea 2017, la CIDH también se pronunció “. . . negar el acceso de mujeres y niñas a servicios de aborto legal y seguro o de atención post-aborto, puede causar un prolongado y excesivo sufrimiento físico y psicológico a muchas mujeres especialmente cuando se trata de casos de riesgo a la salud, inviabilidad del feto o en embarazos resultantes de incesto o violación.
Sin efectivo disfrute de sus derechos sexuales y reproductivos, las mujeres no pueden ver realizado su derecho a vivir libres de violencia y de discriminación”.29
A la par, los abortos clandestinos perpetúan estructuras normalizadas que gene-ran violencia contra la mujer. La CIDH en su informe de “Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes” se ha pronunciado contra la criminalización del aborto pues “la denegación de la interrupción voluntaria del embarazo en determinadas circunstancias puede constituir una vulneración a los derechos fundamentales de las mujeres, niñas y adolescentes”.30 La inacción estatal frente a esta situación puede acarrear responsabilidad internacional por trato inhumano.
Prohibir un aborto luego de que se haya experimentado algún tipo de violencia, especialmente en casos de violación, implica generar peligros para su salud mental y social.31 El Comité contra la Tortura, a cargo del cumplimiento de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CCT), ha señalado que la prohibición del aborto en casos de violación implica “para las mujeres afectadas una constante exposición a las violaciones cometidas contra ellas, lo que supone un 25 Ibíd.
26 Ibíd.
27 Banco Mundial, Systematic Country Diagnostic: Bolivia, Chile, Ecuador, Peru and Venezuela. Junio, 2018, http://documents1.
worldbank.org/curated/en/835601530818848154/pdf/Ecuador-SCD-final-june-25-06292018.pdf.
28 “CIDH urge a El Salvador a terminar con la criminalización total del aborto”, comunicado de prensa de la CIDH, 7 de marzo de 2018, http://www.oas.org/es/cidh/prensa/Comunicados/2018/042.asp (consultado el 23 de mayo de 2024).
29 “CIDH exhorta a todos los Estados a adoptar medidas integrales e inmediatas para respetar y garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres”, comunicado de prensa de la CIDH, 23 de octubre de 2017, https://www.oas.org/es/cidh/
prensa/Comunicados/2017/165.asp (consultado el 23 de mayo de 2024).
30 CIDH, “Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes”, 14 de noviembre de 2019, http://www.oas.org/es/
cidh/informes/pdfs/ViolenciaMujeresNNA.pdf (consultado el 29 de enero de 2020), párr. 210. febrero de 2024).
31 Human Rights Watch, “Porque me quieren volver a hacer sufrir”.
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La criminalización del aborto en el Ecuador: Reflexiones desde un enfoque de género.
grave estrés traumático con el riesgo de padecer prolongados problemas psicológicos”.32
Negar la posibilidad de acceder a aborto seguro puede equivaler a tortura o un trato cruel, inhumano o degradante.33
Por otro lado, la criminalización del aborto no reduce la cantidad de abortos en la sociedad, pero si agrava tasas de mortalidad materna.34 Según el Ministerio de Salud del Ecuador, casi el 10 % de las muertes maternas en 2019 y el 6 % en 2020 se debieron a abortos inseguros.35 Esta cifra solo reafirma la necesidad de descriminalizar el aborto en el país.
Lastimosamente, las cifras presentadas no son solo números, detrás de cada cifra de aborto existen vidas y consecuencias para la sociedad que el Estado debe abordar en sus políticas públicas. Ahora que podemos observar que el aborto clandestino es una realidad el Ecuador, las cifras demuestran que su criminalización no va a disminuirlo, sino por el contrario, lo aumenta. El Estado debe hacerse cargo de las problemáticas que genera al criminalizar el aborto, porque detrás del impedimento de abortar hay vidas, y proyectos de vida destruidos.
Detrás de cada decisión de abortar en un sistema punitivo que criminaliza el aborto, hay mujeres que ocultan esa decisión de por vida, que sienten culpas, que se sienten rechazadas y se rechazan a sí mismas, por no haber cumplido su rol primordial en una sociedad patriarcal. Las mujeres que viven procesos de aborto en la clandestinidad sufren su decisión en varias dimensiones. Abortar es una decisión difícil, pero sobrellevar esa decisión en un contexto de penalización social y legal conlleva exclusión y discriminación con graves implicaciones en su la salud psicoemocional de las mujeres.36
El aborto en el Ecuador: una mirada en relación con la
pobreza
La discusión sobre el aborto sigue siendo una de las temáticas pendientes en Latinoa-mérica, tal como lo advierten María Rosa Cevallos-Castells, Soledad Varea Viteri y Sonia Ariza Navarrete37 porque la región sigue estando entre las áreas geográficas donde aún se restringe este derecho sexual y reproductivo. Es más, como remarcan las autoras, solo en seis países latinoamericanos es permitida la interrupción voluntaria del embarazo en ciertos plazos, es decir en estos tiempos las mujeres o personas gestantes pueden acceder al aborto sin tener que explicar el motivo para hacerlo; en el resto, el aborto solo procede ante ciertas causales legales, lo cual crea más barreras de acceso y desprotección de derechos.
32 ONU, Comité contra la Tortura. Examen de los informes presentados por los Estados Partes con arreglo al artículo 19 de la Convencion. Observaciones finales del Comité contra la Tortura: Paraguay. CAT/C/PRY/CO/4-6, 14 de diciembre de 2011, párr. 22.
33 ONU, Comité de la CEDAW. Recomendación General N.° 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer. CEDAW/C/GC/35, 2017, párr. 18; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N.o 22, El derecho a la salud sexual y reproductiva, Doc. de la ONU. E/C.12/GC/22 (2016), párr. 10.
34 OMS, Unsafe Abortion: Global and Regional Estimate of the Incidence of Unsafe Abortion and Associated Mortality in 2008, 6a ed., Ginebra, OMS, 2011, http://whqlibdoc.who.int/publications/2011/9789241501118_eng.pdf (consultado el 31
de agosto de 2024), 6.
35 Ministerio de Salud del Ecuador, Gaceta Epidemiológica de Muerte Materna SE 53. 2020, https://www.salud.gob.ec/wp-content/uploads/2021/01/Gaceta-SE-53-MM.pdf (consultado el 14 de junio de 2021).
36 Elsa Guerra et al., La mujer como fin en sí misma: desentrañando las implicancias del aborto clandestino en Ecuador (Quito: UASB Ecuador, Corporación Editora Nacional, 2018).
37 Cevallos-Castells, María Rosa, y Soledad Varea-Viteri, “Lideresas indígenas y acceso al aborto en Ecuador: una mirada desde el ciberfeminismo y la ética del cuidado”, Íconos. Revista de Ciencias Sociales, n.º 80 (2024): 73-89. https://doi.org/10.17141/
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El Ecuador está entre estos últimos países. Fue recién en 2022 que se aprobó la despenalización del aborto por violación para aquellas niñas, adolescentes y mujeres que hayan sufrido este tipo de violencia sexual, pero con la restricción de que solo procede hasta las doce semanas de gestación.38 Aunque fue un logro para las mujeres que refleja el accionar de las activistas, legisladoras y académicas feministas, porque se pasó de dar prioridad al feto a darla a la mujer sujeto de derechos, paradójicamente sigue siendo un avance insignificante si se lo mira con las lentes de los derechos de las mujeres y de los derechos humanos en general.
Lo anterior implica recordar que el acceso al aborto en Ecuador, en cuanto derecho para las mujeres, ha estado rodeado de diversos debates. En esta argumentación se identifican tres considerados nudos críticos si se lo analiza en relación con la pobreza.
El primero es el que se da en torno a la criminalización del aborto y de las mujeres que se lo practican; el segundo se relaciona con la lucha por la despenalización siempre entrelazada con la necesidad de actualizar el marco legal ecuatoriano; y la tercera tiene que ver con el papel de las organizaciones de la sociedad civil para que las mujeres accedan a servicios seguros para abortar. Además, hay que tener en cuenta que tales debates siempre están permeados por nociones simbólicas y valores culturales como las creencias religiosas.39
¿Por qué preocupa tanto la despenalización y la no criminalización de las mujeres que deciden abortar? Si se articula el derecho a acceder a abortos seguros con la pobreza multidimensional, es decir, aquella pobreza que no mide solo los bajos ingresos, sino todas las condiciones de vida, se encuentran algunas de las respuestas. La principal es que las mujeres empobrecidas están más expuestas a la discriminación y los efectos negativos que se derivan del marco legal discriminatorio y criminalizante.
La criminalización se remonta a varias décadas atrás, como bien documenta Ana María Goetschel con la genealogía que presenta en su libro Historias de rebelión y castigo. El aborto en Ecuador en la primera mitad del siglo XX.40 mujeres que abortaron y quienes las acompañaron fueron criminalizadas y ajusticiadas tanto formal como socialmente por intentar cumplir con la decisión de una mujer de interrumpir un embarazo no deseado, en la mayoría de ocasiones producto de violencia sexual. Así transcurrieron años y años sin que la criminalización mermara, pero era más social que jurídica.
Se coincide con Ana María Goetschel cuando explica que con la aprobación del Código Orgánico Integral Penal (COIP), en 2014, la criminalización del aborto tomó una expresión punitiva formal que agudizó la criminalización social. Sin desconocer que antes de esa aprobación abortar no era legal, tampoco las mujeres iban a la cárcel por hacerlo. Asociada a esa criminalización formal, Pardo Torres y Maldonado Ruiz informan de la existencia de patrones discriminatorios en el sistema judicial contra mujeres que eran condenadas por interrumpir sus embarazos, mujeres de escasos recursos y que viven en condiciones de marginalidad.41
El tema de la despenalización se funde con el hecho de que el acceso al aborto ha sido un tema que por décadas ha encabezado los temas de la agenda el activismo feminista y 38 Ecuador, Ley Orgánica que regula la interrupción voluntaria del embarazo para niñas, adolescentes y mujeres en caso de violación, Registro Oficial Segundo Suplemento Nº 53, 29 de abril de 2022.
39 Alex Rosero, y Wilson Del Salto, “La despenalización del aborto en casos de violación en Ecuador”, Ciencia Latina Revista Científica Multidisciplinar 7, n.º 5, (2023): 3009-32, https://doi.org/10.37811/cl_rcm.v7i5.7937.
40 Ana María Goetschel. Historias de rebelión y castigo. El aborto en Ecuador en la primera mitad del siglo XX (Quito: FLACSO
Ecuador / Planned Parenthood Global, 2021).
41 Ana Cristina Pardo Torres, y Luis Mauricio Maldonado Ruiz, “Impacto de la penalización del aborto: mujeres víctimas de trato cruel en el sistema judicial”, Dominio de las Ciencias 10, n.º 2 (2024): 1600-13, https://doi.org/10.23857/dc.v10i2.3896.
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de los movimientos de mujeres en Ecuador. Gracias a estos esfuerzos de largo aliento se ha logrado posicionar el asunto como un problema público.42 Este posicionamiento significa mucho, pues si el aborto permaneciese en el ámbito de lo considerado “privado”, la discusión nunca habría trascendido a una incorporación en los cuerpos normativos.
Sin embargo, los avances tanto legislativos como en las políticas públicas han sido lentos y a veces contradictorios. Un ejemplo fue la aprobación del ya mencionado COIP, cuando se instituyó un respaldo normativo para apresar a mujeres por abortar. Otro fue el fracaso parcial del proyecto de ley conocido como Ley Orgánica para Garantizar la Interrupción Voluntaria del Embarazo para Niñas, Adolescentes y Mujeres en caso de Violación.
Estos retrocesos impactan a las mujeres pobres de modo particular. Tomemos como ejemplos lo que implica el aborto en relación con los sistemas de salud y justicia. En Ecuador, las mujeres empobrecidas enfrentan más trabas y desafíos para acceder al sistema de salud. Para tratarse física y psicológicamente, muchas no logran llegar a hospitales por vivir en zonas rurales o se autoinducen abortos por no poder ingresar a realizar el procedimiento; los efectos psicológicos en la mayoría de las ocasiones ni siquiera son tomados en cuenta. También estas mujeres tienen mayores dificultades para acceder al sistema de justicia, porque deberían hacerlo por las causales establecidas en la ley y para aquello requieren de un capital social y cultural.43
En ese sentido, cabe destacar que las mujeres empobrecidas, con escaso nivel de instrucción y que viven en zonas rurales, enfrentan mayores dificultades a la hora de interrumpir un embarazo por la falta de acceso a información, a redes de apoyo, a unidades de salud; viéndose obligadas en estas circunstancias a acceder a la práctica de abortos clandestinos poniendo en riesgo su salud y su vida.
Así como se ha hecho con estos dos sistemas, el análisis se puede extender al sistema educativo, al ámbito del trabajo, etc. El resultado siempre será que mientras más condiciones de pobreza se articulen, más vulnerabilidad y peores serán los efectos de no poder acceder al aborto en las vidas de las mujeres. Bone Ramírez toma como estudio de caso la situación de mujeres esmeraldeñas de clase media-baja que se practicaron abortos clandestinos. Demuestra cómo esta situación les afecta de manera particular no solo por las condiciones socioeconómicas que las llevan a abortar en servicios poco seguros, sino por los impactos que ello tiene desde el punto de vista de la igualdad y el respeto a los derechos en un país como Ecuador.44
En contraste, recientemente, María Rosa Cevallos Castells y Soledad Varea docu-mentan prácticas de acompañamiento promovidas por lideresas indígenas de Chimbora-zo y apoyadas en el ciberfeminismo, lo cual demuestra el potencial del activismo y sus ex-presiones en las redes sociales como una forma de llegar a las mujeres más vulnerables.45
El mayor impacto de la práctica de abortos clandestinos lo van a sufrir las mujeres empobrecidas, situación que no va a cambiar mientras no se llegue a la despenalización en el plano legal y a un estado de consciencia social en el cual prime el respeto por los derechos humanos de las mujeres.
42 Ana María Goetschel, Gioconda Herrera y Mercedes Prieto. Derechos sexuales y derechos reproductivos en Ecuador.
43 Soledad Varea Viteri. El aborto en Ecuador: sentimientos y ensamblajes (Quito: FLACSO Ecuador, 2018).
44 Vanessa del Carmen Bone Ramírez, “Entre el estigma y la penalización del aborto clandestino: el caso de las mujeres afrodescendientes en Esmeraldas” (Tesis de maestría, FLACSO Ecuador, 2024), https://repositorio.flacsoandes.edu.ec/handle/10469/21244.
45 María Rosa Cevallos-Castells, y Soledad Varea-Viteri, “Lideresas indígenas y acceso al aborto en Ecuador: una mirada desde el ciberfeminismo y la ética del cuidado”, Íconos. Revista de Ciencias Sociales, n.º 80 (2024): 73-89, https://doi.org/10.17141/
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La criminalización secundaria del aborto:
disciplinamiento judicial a las mujeres que abortan
Las mujeres que deciden abortar en Ecuador entonces, no solo se exponen a la trau-mática experiencia de los abortos clandestinos, sino que afrontan procesos judiciales traumáticos. Dentro de las cifras de casos de criminalización de mujeres por aborto también se puede evidenciar que tales procesos se desarrollan por funcionarios que carecen de sensibilización de género, lo que también incide en que se obvien principios fundamentales del debido proceso. La criminalización del aborto en Ecuador somete a las mujeres a procesos judiciales que no resguardan sus derechos fundamentales, como se verificará en las siguientes líneas.
Desde la entrada en vigencia del Código Integral Penal (COIP) las cifras relativas al tipo penal de aborto son crecientes. Desde agosto de 2014 hasta el mes de julio de 2021, la Fiscalía General del Estado ha registrado 503 personas procesadas por el delito de aborto consentido (artículo 149 del Código Orgánico Integral Penal, COIP). En su investigación realizada en Ecuador, Human Rights Watch no logró obtener información de la totalidad de casos procesados, su análisis sugiere que la cantidad promedio de procesos iniciados por aborto con desde el 2014 aumentó. Los casos son del 2009 a 2019, excluyendo el 2014, año en que el COIP entró en vigor. Durante los cinco años previos a 2014, el promedio anual de procesos iniciados contra mujeres y niñas por aborto fue de aproximadamente ocho casos. Durante los cinco años completos posteriores al 2014, se produjeron en promedio quince procesos penales por año.46
Human Rights Watch analizó de cerca 148 procesos de aborto dentro del periodo de 2009 a 2019. De los 148 casos analizados, el 81 por ciento corresponde a casos iniciados contra mujeres y niñas que se realizaron un aborto, sufrieron un aborto espontáneo o tuvieron una emergencia obstétrica; el 14 por ciento se dirigía contra acompañantes que ayudaron a la realización del aborto, y el 5 por ciento contra el profesional de la salud que realizo el aborto.
En los casos investigados por Human Rights Watch, la mayoría de las mujeres procesadas eran jóvenes y venían de regiones con presencia considerable de poblaciones indígenas o afrodescendientes como así también jóvenes. De estos 148 casos se pudo establecer la edad de 90 mujeres acusadas, de quienes el 61 por ciento correspondía a mujeres jóvenes de entre 18 y 24 años, otro 21 por ciento a mujeres de entre 25 y 29
años, el 6 por ciento tenía entre 30 y 39 años, y el 12 por ciento eran niñas de menos de 18 años.47 Finalmente, de los 148 casos analizados esta fue su resolución: 46 Human Rights Watch, “Porque me quieren volver a hacer sufrir”.
47 Ibíd.
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Tabla 1
Resolución 148 casos analizados por Human Rights Watch
Casos de aborto resueltos 2009 - 2019
Fuente y elaboración: A partir de Human Rights Watch.48
La tabla presentada refleja una preocupante realidad, hay un alto número de cul-pabilidad en casos de aborto, y esto puede deberse a varias razones. Recordemos que la mayoría de las mujeres que abortan son de escasos recursos económicos, esto incide en falta de información durante el proceso judicial. Sin embargo, hay otro aspecto grave a considerar dentro de los procesos judiciales relativos al aborto, esto es el estigma social negativo que existe entre servidores públicos respecto al aborto.49
Además, es preciso reflexionar respecto a las consecuencias sociales de estas penas.
Los procesos judiciales de aborto tienen efectos devastadores para la vida de las mujeres declaradas culpables, ya sea que el caso culmine en una pena privativa de libertad u otra forma de castigo (para casos de suspensión condicional de la pena). El solo hecho de someterse a procesos judiciales, genera un clima de temor intimidante para mujeres, quienes ya se encuentran psicológicamente afectadas por embarazos no deseados, como se evidenció previamente.50
La estigmatización del aborto y su judicialización profundiza más la desigualdad.
Del informe de “Acceso a la Justicia de las Mujeres en el Ecuador”51 se desprende que el 100 por ciento de mujeres judicializadas por aborto contaban con “bajos recursos económicos” y el 40 por ciento de los casos las mujeres eran afroecuatorianas. Claramente, estos resultados ponen en manifiesto que la penalización del aborto ahonda la injusticia social y discriminación.52
Por sus escasos recursos económicos las mujeres acusadas desconocen sus derechos y como proceder en casos de abortos incluso no inducidos. En varios casos la evidencia indicaba que las mujeres que tomaron misoprostol o Cytotec, tenían poca información respecto a los efectos de estos medicamentos, y acudieron al hospital de emergencia, debi-48 Ibíd.
49 Ibíd.
50 Human Rights Watch , “Porque me quieren volver a hacer sufrir”.
51 Surkuna et al., “Informe Acceso a la Justicia de las Mujeres en el Ecuador”, febrero de 2018, https://www.inredh.org/archivos/pdf/informe_mujeres_cidh.pdf (consultado el 9 de junio de 2021).
52 Ibíd.
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do a un aborto en curso, un aborto incompleto o una emergencia obstétrica.53 Asimismo, se evidenció que muchas mujeres que acuden a un hospital por un aborto espontáneo no saben que están embarazadas. La criminalización del aborto implica que las mujeres que sufren un aborto espontáneo sean investigadas y procesadas por aborto.
Lastimosamente, la falta de recursos económicos también incide en la imposibili-dad de conseguir una debida defensa técnica para la judicialización del aborto. Se ha demostrado que en varias ocasiones las mujeres declaradas culpables se someten a procedimiento abreviado por sugerencia de sus defensores públicos. En otros casos, incluso se dicta prisión preventiva para mujeres ignorando su contexto social y económico, pues algunas son cabezas del hogar. En los casos consultados por Human Rights Watch, las mujeres de bajos ingresos mostraban más probabilidades de ser procesadas, incluso en casos de aborto espontáneo o cuando necesitaron atención post-aborto.54
Las cifras generales de mortalidad femenina también pueden verse afectadas debido a que las mujeres demoran o no intenten obtener atención médica por temor a que se las denuncie a la policía. De los casos investigados por Human Rights Watch el 73 por ciento de los procesos se iniciaron después de que un profesional de la salud denunciara a una paciente a la policía, violando el deber de confidencialidad de los profesionales médicos.55 Según datos de 2019 del Ministerio de Salud Pública de Ecuador, 21,939
mujeres acudieron al sistema público de salud para obtener atención post-aborto ese año, ya sea por abortos espontáneos, abortos inducidos o abortos incompletos. Aunque existe una guía aprobada por el Ministerio de Salud Pública desde el 2014,56 no se aplica un protocolo claro en hospitales para identificar si un aborto es espontáneo, inducido o incompleto. De los casos observados por Human Rights Watch, existen de procesos judicializados por aborto inducido, en los que mujeres han sido enviadas a prisión preventiva por acudir a recibir atención médica debido a abortos espontáneos.57
La estigmatización del aborto en la sociedad tiene efectos perniciosos para las mujeres procesadas e incluso para sus abogados y abogadas defensoras. Human Rights Watch ha verificado que abogadas y abogados privados que representan a personas en casos por delito de aborto en Ecuador enfrentan estigmatización, hostilidad y obstáculos para hacer su trabajo por parte de funcionarios judiciales. De la misma forma, a las mujeres que han sido judicializadas por casos de aborto muchas veces les sugieren declararse culpables, y estas sentencias las estigmatizan de por vida, incluso impidiendo que accedan a oportunidades laborales.58
Como analiza Segato, el Estado tiende a duplicarse, existe la esfera estatal y la esfera paraestatal. En la primera esfera los actores oficiales del poder del Estado, en la esfera paraestatal hay un elemento cívico que legitima la violencia en contextos sociales de orden normal.59 Así como el policía juzga en la calle con fuero de juez qué auto y conductor debe mostrar sus documentos, los médicos y policías en la actualidad tienen la posibilidad de determinar qué mujer realizó un aborto permitido por la norma y cuál no.
La tesis de Segato se confirma en los resultados del examen a los 148 casos de Human Rights Watch. En 99 casos las mujeres judicializadas por aborto fueron inte-53 Human Rights Watch , “ Porque me quieren volver a hacer sufrir”.
54 Ibíd.
55 Ibíd.
56 Ministerio de Salud del Ecuador, “Guía de Práctica Clínica para el Aborto Terapéutico”, 2015, https://www.salud.gob.ec/
wp-content/uploads/2016/09/Aborto-terapeutico.pdf (consultado el 17 de junio de 2024).
57 Ibíd.
58 Ibíd.
59 Rita Segato, La guerra contra las mujeres (Buenos Aires: Editorial Prometeo, 2023), 73.
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rrogadas por policías en el hospital y sin presencia de abogada o abogado defensor. Esto contraviene directamente el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador. Así mismo, se admitían en juicio pruebas obtenidas sin consentimiento informado de la paciente, como exámenes genitales, lo cual contraviene igualmente el artículo 76 numeral cuarto de la Constitución de la República del Ecuador.
La necesidad desplazar la criminalización del aborto de
la racionalidad patriarcal
La sexualidad y la reproducción ingresaron al ámbito de los derechos humanos, como parte de una agenda que ha reivindicado el reconocimiento de las mujeres como titulares de derechos en igualdad de condiciones que los hombres, dando lugar a la denominación de Derechos Sexuales y Reproductivos. Aunque suelen presentarse como un solo tipo de derechos, cada uno tiene sus características, pues la reproducción humana, no necesariamente está relacionada con la sexualidad. El Programa de Acción del Cairo, al referirse a su alcance y definición señala que los derechos reproductivos:
“. . . Abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos . . .”.60
Estos derechos están constitucionalizados en el Ecuador desde 1998. En la Constitución vigente, el Art. 66 numeral 9 incluye el “derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener.” No obstante, en el contexto del patriarcado como el orden social en el que se distribuyen en forma inequitativa los recursos y el poder entre hombres y mujeres de diferentes clases sociales y origen étnico, los cuerpos femeninos no tienen autonomía. Si bien es cierto que formalmente existe un avance con el reconocimiento de los derechos reproductivos, hay aspectos estructurales del saber y de la praxis que su demanda pone a prueba.61
“Hombre golpea a su esposa por ponerse un implante anticonceptivo en Píllaro”.
Este es el titular de una nota de prensa del año en curso,62 que refiere a un hecho que alcanzó notoriedad pública porque la víctima denunció, llamó a la Policía y fue aten-60 “Hombre golpea a su esposa por ponerse un implante anticonceptivo en Píllaro”. La Hora, 6 de junio de 2024, https://www.
lahora.com.ec/tungurahua/hombre-golpea-esposa-ponerse-implante-anticonceptivo- pillaro/. (consultado el 3 de septiembre de 2024).
61 Susy Garbay Mancheno. Representaciones de las mujeres en el derecho Construcciones de las identidades femeninas en el discurso jurídico penal ecuatoriano (tesis doctoral, Programa de Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador), 210-8, http://hdl.handle.net/10644/8965223.
62 “Hombre golpea a su esposa por ponerse un implante anticonceptivo en Píllaro”. La Hora, 6 de junio de 2024.
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dida en un hospital público. En la nota de prensa se destaca: “Ella no entendía lo que estaba pasando hasta que el furibundo hombre empezó a darle cachetadas y le pedía que le explique por qué se había puesto el implante.” La criminalización del aborto está inserta en los códigos culturales androcéntricos, desde los cuales se ha explicado el mundo y sus fenómenos sociales. La narrativa hegemónica alrededor del aborto intenta mostrar el antagonismo entre la mujer que sale de la normas y disciplinamiento patriarcal (mala madre) y el ser inocente (embrión o feto) cuyo derecho a vivir ha sido arbitrariamente privada.63 No obstante, el problema alrededor del aborto es mucho más complejo.
La coerción reproductiva como una expresión del ejercicio de poder sobre los cuerpos de las mujeres, evidencia justamente que el poder patriarcal tiene formas de peren-nizarse a pesar de las conquistas en los derechos de las mujeres. Este tipo de violencia de acuerdo con National Network to End Domestic Violence, incluye varias conductas, tales como:64
• Obligar a la pareja a prácticas sexuales no consentidas
• Prohibir el uso de cualquier método anticonceptivo
• Retirar el preservativo durante las relaciones sexuales (“stealthing o “en secreto”)
• Exponer en forma intencional a la pareja a enfermedades de transmisión sexual
• Forzar un embarazo
• Obligar a abortar
Este tipo de conductas no es exclusivo de la cultura ecuatoriana, ni latinoamericana, porque el patriarcado es global. En una encuesta realizada por la BBC en 2022, a 1000
mujeres del Reino Unido, cuyas edades iban entre los 18 y 44 años, se evidenció que el 50% había vivido este tipo de coerción, siendo presionadas a tener relaciones sexuales con sus parejas y también a hacerlo sin utilizar métodos anticonceptivos, el 15% señaló que fue presionada a interrumpir el embarazo en contra de su voluntad.65
En el Ecuador, el reconocimiento constitucional de los derechos sexuales y reproductivos data de 1998, no obstante, su ejercicio se ha visto obstaculizado a través de décadas por múltiples dispositivos del poder, como el mismo derecho, así como las prácticas médicas que obedecen justamente a la lógica del control y disciplinamiento sexual adscrito al patriarcado. Así por ejemplo a pesar de que el Reglamento para regular el acceso y la disponibilidad de métodos anticonceptivos en el sistema nacional de salud, prohíbe solicitar la autorización o la presencia de la pareja para realizar una esterilización quirúrgica definitiva (ligadura), en lo cotidiano se continúa restringiendo el acceso de las mujeres a este procedimiento, como lo evidencia un reportaje de un medio de comuni-cación.66 De la información recogida por el medio nacional, se muestra que además de condicionar la realización de la esterilización, a la autorización de la pareja de la mujer, por parte de los médicos, también se la restringe aludiendo a su edad cuando la mujer es joven, o alegando un posible arrepentimiento de ella en el futuro, e inclusive protegiendo el eventual deseo de paternidad de una futura pareja masculina de la mujer que solicita la esterilización. En el comportamiento del personal de salud, están latentes estereotipos 63 Susy Garbay Mancheno. Representaciones de las mujeres en el derecho Construcciones de las identidades femeninas en el discurso jurídico penal ecuatoriano.
64 National Network to End Domestic. La Coerción Reproductiva y el Impacto Sobre las Personas Sobrevivientes de la Violencia Doméstica, https://nnedv.org/wp-content/uploads/2022/03/Repro-Coercion_Spanish.pdf. (consultado el 11 de septiembre de 2024).
65 “Coerción reproductiva: mi pareja no me dejaba tomar la pastilla anticonceptiva”. BBC News Mundo, 18 de marzo de 2022, https://www.bbc.com/mundo/noticias-60745002. (consultado el 11 de septiembre de 2024).
66 “Necesita autorización de su esposo”: el prejuicio y el machismo condicionan el acceso a métodos anticonceptivos definitivos”.
Primicias, 23 de noviembre de 2024, https://www.primicias.ec/noticias/sociedad/mujeres-ligadura-vasectomia-derechos-sexuales. (consultado el 11 de septiembre de 2024).
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de género, hecho que ha sido materia de análisis de los mecanismos internacionales de protección de derechos, como consta en un informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en el cual se evidencia que las mujeres que no se adecuan a los mandatos de género enfrentan “obstáculos generalizados y persistentes en el ejercicio de su salud y derechos sexuales y reproductivos debido a los fuertes estereotipos que existen sobre la sexualidad, el embarazo y la maternidad”67 Como puede apreciarse, la problemática del aborto está inserta en una política sexual que activa varios mecanismos para controlar los cuerpos femeninos.
Por todo lo expuesto, es inútil mantener el tipo penal del aborto, pues no tiene ningún efecto disuasivo. La carga económica y emocional que tienen que asumir las mujeres que son forzadas a embarazarse por las múltiples formas en que se manifiesta la coerción reproductiva, continuará conduciéndolas a practicarse abortos en condiciones peligrosas.
Por otro lado, de acuerdo a un estudio de la Organización Mundial de la Salud, los contextos que propician abortos peligrosos, están marcados por legislaciones y políticas restrictivas. A su vez el porcentaje de mujeres que mueren por complicaciones relacionadas al aborto inseguro (hemorragia, lesiones vaginales, cervicales y uterinas, infecciones, etc.) se eleva en estas condiciones.68 De otro lado, la empírica da cuenta que la despenalización del aborto, disminuye las muertes maternas, como es lo que ha suce-dido en Argentina luego de la expedición de la Ley 27.610 de Acceso a la Interrupción del Embarazo, según información del Ministerio de la Salud de Argentina.69
Falso dilema sobre la defensa del derecho a la vida en el
delito de aborto
Ahora bien, en nuestra opinión la narrativa mayormente difundida, propone un falso dilema sobre el derecho a la vida, pues se insiste en defender la idea de que con la penalización del aborto se castiga la privación arbitraria de la vida del no nacido, con base en la fórmula constitucional de la protección de la vida desde la concepción70 discurso que adquiere legitimidad en un país de una larga tradición religiosa, sin embargo, tal como lo ha hecho la Corte Constitucional en otras ocasiones, como en la Sentencia 67-23-IN/24, se esperaría que al momento de hacer el ejercicio de control constitucional de la figura del aborto, el derecho a la vida sea analizado en clave social e integral.
Asumiendo que el derecho a la vida, supera el derecho a “existir”, el contenido de este derecho también se vulnera cuando no se ofrecen condiciones que permitan recrear una existencia digna, de esa forma el Estado no deja de ser responsable por la vulneración del este derecho cuando no se ofrecen recursos materiales y simbólicos.71 De ese modo no puede dejar de observarse, que las mujeres en general y en particular de aque-67 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Documento de antecedentes sobre el papel del Poder Judicial en el abordaje de los estereotipos nocivos de género en casos relativosa la salud y los derechos sexuales y reproductivos.
Junio, 2018, pág. 2, https://www.ohchr .org/Documents/Issues/Women/WRGS/JudiciaryRoleCounterStereotypes_SP .pdf.
68 Organización Mundial de la Salud. En todo el mundo se producen aproximadamente 25 millones de abortos peligrosos al año.
Septiembre, 2017. https://www.who.int/es/news/item/28-09-2017-worldwide-an-estimated-25-million-unsafe-abortions-occur-each-year.
69 Ministerio de Salud de la Nación. El Ministerio de Salud de la Nación anunció el valor más bajo de mortalidad infantil en la historia del país. Febrero, 2023, https://www.argentina.gob.ar/noticias/el-ministerio-de-salud-de-la-nacion-anuncio-el-valor-mas-bajo-de-mortalidad-infantil.
70 Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, art. 45.
71 En el tratamiento del aborto, se evidencia una perspectiva estereotipada de los sujetos en conflicto, la mujer que incumple el rol materno y el ser inocente e indefenso. La mujer de carne y hueso, cuya vida está en riesgo es ignorada o castigada por el derecho, si no responde a su razón de ser madre, que nace de una visión estereotipada del ideal femenino.
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llas que carecen de recursos materiales, no se encuentran en igualdad de condiciones que les permita un ejercicio pleno de derechos, para recrear una existencia con dignidad.
Además de los datos de aborto clandestino, muerte materna y coerción reproductiva que se han mencionado en líneas anteriores, es importante resaltar aquellos que dan cuenta de la forma más extrema de violencia: el feminicidio. Entre enero y mayo de este año, se registraron 108 casos. Este crimen está tipificado en el Código Integral Penal desde 2014, no obstante, desde entonces alrededor más de 1800 mujeres, niñas o adolescentes han muerto en forma violenta por género.72
Uno de los primeros casos en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, construye argumentativamente el derecho a condiciones de existencia digna bajo el paraguas del derecho a la vida, es el “Niños de la Calle” – Villagrán Morales y otros vs.
Guatemala. En este documento queremos resaltar en especial el razonamiento que se realiza en el voto concurrente conjunto de los jueces Cançado Trindade y A. Abreu Burelli: “Las necesidades de protección de los más débiles […] requieren en definitiva una interpretación del derecho a la vida de modo que comprenda las condiciones mínimas de una vida digna. […] Creemos que el proyecto de vida es consustancial del derecho a la existencia, y requiere para su desarrollo condiciones de vida digna, de seguridad e integridad de la persona humana.”73
En esta misma línea, la Corte IDH ha reforzado la noción de la interdependencia entre el derecho a la vida y la obligación estatal de “generar las condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana”, de esa forma señala además que las obligaciones estatales se traduce en la adopción de “medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria.”74
Por su parte el Comité de Derechos Humanos, ha resaltado la importancia de la autonomía personal en la dignidad.75 La vida de las mujeres tiene que ser defendida bajo los parámetros de la vida digna, la cual además debe ser analizada desde la óptica que ofrece el género como categoría de análisis. Si bien el derecho a vivir con dignidad goza de reconocimiento constitucional, su ejercicio y goce requiere el acceso a ciertas condiciones, a saber: salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.76 No obstante, las mujeres se encuentran en situación de desventaja lo que hace que sea más difícil alcanzar esas condiciones de dignidad, tal como lo ha reconocido el Comité de la CEDAW:
“...Factores socioeconómicos que son diferentes para la mujer en general y para algunos grupos de mujeres en particular. Por ejemplo, la desigual relación de poder entre la mujer y el hombre en el hogar y en el lugar de trabajo puede repercutir negativamente en la salud y la nutrición de la mujer. Las distintas formas de violencia de que ésta pueda ser objeto pueden afectar a su salud. Las niñas y las adolescentes con frecuencia están expuestas a abuso sexual por parte de familiares 72 Asociación Latinoamericana para el Desarrollo Alternativo ALDEA. Mapa de Femi(ni)cidio 2024, https://www.fundacional-
dea.org/mapas. (consultado el 15 de septiembre de 2024).
73 Corte IDH, Sentencia Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala (Fondo), 19 de noviembre de 1999, voto concurrente conjunto de los Jueces A.A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli, párr. 7 y 8, https://www.corteidh.
or.cr/docs/casos/articulos/seriec_63_esp.pdf.
74 Corte IDH, Sentencia Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (Fondo, reparaciones y costas). 17 de junio de 2005, párr. 166.
75 Comité de Derechos Humanos. Observación General 36, sobre el Art. 6 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, relativo al derecho a la vida. CCPR/C/GC/36, septiembre, 2019, párr. 10.
76 Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, art. 66, numeral 2.
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y hombres mayores; en consecuencia, corren el riesgo de sufrir daños físicos y psicológicos y embarazos indeseados o prematuros...”.77
Las mujeres para poder decidir respecto a la reproducción, requieren contar con información, opciones sobre métodos anticonceptivos, servicios de salud sensibilizados en género, etc., pero además de relaciones igualitarias y libres de violencia con sus parejas, condiciones que en el contexto ecuatoriano, no se han generado. La obligación estatal general de garantizar todos los derechos humanos, ante un contexto generalizado de discriminación interseccional y estructural, implica la adopción de políticas públicas otro tipo de medidas para que las mujeres puedan decidir sin presión y violencia sobre su vida reproductiva. Por otro lado, con base en la obligación estatal de respetar los derechos humanos, debe abstenerse de regular el aborto de forma contraria a su obligación de cuidar que las mujeres tengan que recurrir a abortos riesgosos, que pongan en peligro su vida.78
Como hemos señalado en líneas anteriores, en la figura del aborto subyacen estereotipos de género que perpetúan la condición de subordinación de las mujeres, y en dominio de sus cuerpos. La Corte IDH ha definido los estereotipos de género como pre-concepciones sobre “atributos, conductas o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente, y que es posible asociar la subordinación de la mujer […]”.79 La importancia de incorporar el enfoque de género en el examen de constitucionalidad, es que permite identificarlos y cuestionarlos, pues como lo ha señalado el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, los estereotipos de género distorsionan la apreciación de los hechos dando lugar a decisiones basadas en creencias preconcebidas y mitos,80 su utilización es particularmente grave en el razonamiento y narrativas de autoridades estatales, y cuando su uso se constituye en una barrera para que las mujeres puedan desplegar su autonomía personal.81
CONCLUSIONES
En los últimos años, se ha buscado en el Ecuador desplazar el tratamiento del aborto desde el derecho penal al derecho constitucional, siguiendo la experiencia de otros países como Colombia y México, para lo cual se ha presentado ante la Corte Constitucional una demanda de inconstitucionalidad del artículo 149 del Código Orgánico Integral Penal, que tipifica el aborto provocado voluntariamente. En este contexto, es indispen-sable que este examen sea realizado desde una perspectiva de género, desde cuya óptica se evidencia que el delito de aborto ha sido formulado en códigos culturales androcéntricos y que lejos de buscar proteger la vida, argumento que ha servido para defender 77 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación General 24, La Mujer y la Salud. Enero de 1999, párr. 12, https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=3&DocTypeID=11.
78 Comité de Derechos Humanos. Observación General 36, sobre el Art. 6 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, relativo al derecho a la vida. CCPR/C/GC/36, septiembre, 2019, párr. 9
79 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia Caso Guzmán Albarracín y otras vs. Ecuador (Fondo, Reparaciones y Costas). Junio, 2020 https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_405_esp.pdf.
80 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación General 33. Acceso de las Mujeres a la Justicia, párr. 26, https://www.ohchr.org/es/treaty-bodies/cedaw/general-recommendations.
81 Corte interamericana de Derechos Humano. Sentencia Caso Manuela y otros. Vs. El Salvador (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Noviembre, 2021, párr. 133, https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_441_esp.pdf.
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su criminalización, se instituyo en el derecho penal para disciplinar a las mujeres que se
“desvían” de los mandatos del orden patriarcal, de castidad y maternidad obligatoria.
Si bien aborto es una conducta que ha merecido la especial preocupación de la Iglesia Católica, en un Estado laico como el ecuatoriano, este tema debe ser abordado desde coordenadas diferentes a las que tradicionalmente ha marcado el poder eclesial, siendo así se observa que el aborto es un tema de gran complejidad e impacto para la salud y la vida de las mujeres. Aunque esta conducta está tipificada desde el siglo XIX, no ha impedido que las mujeres se vean obligadas a recurrir al aborto clandestino, aun en condiciones insalubres y peligrosas. Los datos generados en los últimos años y que se incluyen en este documento, dan cuenta de la gravísima situación, pues la criminalización del aborto lejos de reducir su práctica incrementa la vulneración de derechos de las mujeres y las tasas de mortalidad materna.
Analizar el tema del aborto desde un enfoque de género, obliga además a tener una mirada contextual, desde la cual no se puede obviar las condiciones de pobreza y violencia a las que siguen siendo sometidas las mujeres, a pesar de los avances normativos en materia de derechos humanos en general y derechos sexuales y derechos reproductivos.
Adicionalmente, los estudios sobre criminalización del aborto muestran que las mujeres que son sometidas a procesos judiciales estigmatizantes y en muchos casos vulnerando principios constitucionales básicos, son mujeres empobrecidas, racializadas, jóvenes y que viven en lugares remotos y alejados.
En suma, no existe justificación constitucional para mantener en la normativa penal la figura del aborto, ya que refuerza los estereotipos de género que subyacen en la subordinación y violencia contra las mujeres, pero además porque lejos de proteger la vida, conduce a las mujeres a situaciones peligrosas que ponen en riesgo su vida e integridad.
La protección del derecho a la vida debe ser analizada en clave social e integral, lo que implicaría el cumplimiento del Estado de su obligación de garantizar la vida digna, para lo cual debe ofrecer a todas las mujeres condiciones materiales, información sobre salud sexual y reproductiva, así como el acceso a medios de planificación familiar. El derecho a la vida, no implica solamente existir, sino recrear la existencia en condiciones dignas.
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