Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales Revista cap jurídica central
universidad central del ecuador
9(16), enero - junio 2025, pp. 68-84
revista cap jurídica central
El derecho constitucional y las utopías del derecho del adulto mayor en Ecuador
Iveth Illescas1
“¡Qué penoso es el fin de un viejo! Se va
debilitando cada día; su vista disminuye, sus
oídos se vuelven sordos; su fuerza declina,
su corazón ya no descansa; su boca se vuelve
silenciosa y no habla ¡”.2
Resumen: En la presente investigación, se analizó como el derecho de protección reconocido a favor del adulto mayor en el sistema ecuatoriano, es utópico, además, que los principios de corresponsabilidad y de inclusión, son inoperantes.
Las normas infra constitucionales del derecho sustantivo y procedimental que reconocen derechos y garantías de protección especializada, a favor del adulto mayor ecuatoriano, son poco efectivas.
Los estudios analizados por entes gubernamentales que forman parte de este estudio evidencian la violación de los derechos del adulto mayor, por parte de descendientes. Por último, que la corresponsabilidad, reconocida en el ordenamiento jurídico a favor de los adultos mayores, es un enunciado meramente descriptivo, sin fuerza prescriptiva.
Palabras clave: Corresponsabilidad, Abandono, Despojo violento, Herencia, Ambivalencia, Derecho utópico.
Abstract: This research analyzes how the right to protection recognized for older adults in the ecuadorian system is utopian, and how the principles of co-responsibility and inclusion are ineffective.
The sub-constitutional norms of substantive and procedural law that recognize rights and guarantees of specialized protection for ecuadorian Older Adults are ineffective.
The studies analyzed by government entities that are part of this study demonstrate the violation of older adults’ rights by descendants.
Finally, the co-responsibility recognized in the legal system for older adults is a merely descriptive statement, lacking prescriptive force.
Keywords: Co-responsibility, Abandonment, Violent dispossession, Inheritance, Ambivalence, Utopian law.
1 Docente de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador, desde el año 2013, 0000-0001-5113-1201.
2 Carlos Trejo, “El viejo y su tiempo. Hacia una ética de la razón cordial”, Revista Médica Clínica Las Condes 23, No. 1 (2012), doi: 10.1016/S0716-8640(12)70279-1.
DOI: https://doi.org/10.29166/cap.v9i16.8501
pISSN 2550-6595
CC BY-NC 4.0 —Licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional eISSN 2600-6014
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1.- Introducción
El objeto de este análisis será reflexionar, sobre si el derecho de las Personas Adultas Mayores (PAM) a vivir una vida digna en Ecuador, en pleno siglo XXI, es realizable o no.
Los puntos de inflexión son derechos y garantías de las PAM, que suponen el SU-MAK KAWSAY,3 es decir, el derecho a vivir una vida plena con dignidad es efectiva, cabe enfatizar, que son derechos y garantías reconocidas en la Constitución actual.
Para abrir la discusión objeto de análisis, es imprescindible, intentar abordar el siguiente marco conceptual:
El derecho del adulto mayor reconocido en la Constitución actual, ha creado un entorno de protección irrealizable, pues la aspiración de crear un ambiente en el que las personas mayores disfruten de plenos derechos, dignidad y calidad de vida, es inexequible.
A la luz de lo expuesto en el párrafo que antecede, el derecho del adulto mayor, demanda un ambiente, donde se valore la experiencia y la sabiduría de las PAM, ga-rantizando su atención especializada y acceso a prestaciones sociales. Cabe recordar que a pesar de la adhesión del Ecuador el 21 de marzo del año 2019, a la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, los Derechos de los PAM en el Ecuador resultan utópicos.
Dentro del contexto anterior, a pesar de dicho reconocimiento y compromiso, los enunciados supraconstitucionales, constitucionales e infraconstitucionales, suponen meras aspiraciones del Estado.
La legislación actual representa inoperatividad, de la que emanan tan solo descrip-ciones normativas. En otras palabras, es un mandato débil incapaz de crear un entorno en el que las personas mayores disfruten de plenos derechos, dignidad y calidad de vida. Este ideal intenta reconocer y proteger derechos humanos de las PAM, así como incluirlos en todos los aspectos de la sociedad.
La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores establece un marco normativo que protege y promueve los derechos de este grupo. No obstante, en el contexto ecuatoriano se presenta divergencia en la realidad normativa y práctica.
Realidad Normativa:
Aunque hay leyes y políticas que reconocen los derechos de los adultos mayores en nues-tro país, la implementación efectiva es deficiente.
Realidad Práctica:
En la práctica, los adultos mayores a menudo enfrentan discriminación, abandono, violencia patrimonial y económica. Las condiciones de vida, muchas veces, son precarias.
La utopía del derecho del adulto mayor resalta la necesidad de una transformación cultural de cambio social, capaz de reconocer y valorar a las personas mayores.
3 Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, preámbulo.
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El derecho constitucional y las utopías del derecho del adulto mayor en Ecuador Si bien la normativa puede existir, como letra muerta, la verdadera transformación requiere un compromiso colectivo para garantizar que esta población viva con dignidad, respeto y participación activa en la sociedad. La utopía es el hilo conductor que podría influir en el futuro para alcanzar derechos ejecutables, aunque la realidad actual aún presenta desafíos significativos.
Para problematizar el fenómeno utópico de los derechos del adulto mayor ecuatoriano, se analizó la legislación nacional e internacional vigente, casos relevantes y documentos de organismos gubernamentales ecuatorianos, que informan con estadísticas el nivel de abandono, de violencia patrimonial, de discriminación, entre otras.
EL ADULTO MAYOR EN LA ANTIGÜEDAD
Previo a abordar el tema central, bien cabe, realizar una retrospección histórica, sobre el trato y reconocimiento del adulto mayor en distintos periodos de la historia.
2.- El período especial de los ancianos
El adulto mayor en la cultura primitiva tenía una deferencia especial, su vejez era moti-vo de orgullo para la tribu por ser los poseedores del saber. Suponían que ellos podían conectar con el umbral del más allá; por ello no era extraño que los viejos sean los sabios, los sacerdotes o hechiceros de la tribu; y, además, cumplan las actividades de jueces y de educadores.4
3.- La decadencia de la longevidad en el mundo griego
La Grecia constituida en la cuna de la civilización marco un hito histórico, constituyó un ambiente que marcó el predominio cultural de la excelencia (areté). Dentro de este contexto cultural se reconoce a los héroes como semidioses. En esta dimensión temporal y espacial los dioses olímpicos aborrecían a los ancianos. Para estos griegos apasio-nados por la belleza, la vejez se constituía en un agravio al espíritu, fue una época que pregonaba mofa en sus comedias.5
Si nos detenemos a dar una mirada a la literatura griega a la luz de la condición y situación de los ancianos, la podríamos cualificar como atroz, siguiendo a Minois en su obra “Historia de la vejez. De la Antigüedad al Renacimiento”, la ancianidad fue mirada como: “Vejez maldita y patética de las tragedias, vejez ridícula y repulsiva de las comedias; vejez contradictoria y ambigua de los filósofos”.6 Esta narración lírica detalla de forma peyorativa las características físicas de la edad; y, además maldice y ridiculiza la edad avanzada de un adulto mayor.
4 Carlos Trejo, “El viejo en la historia”, Acta Bioethica 7, No. 1 (2001), https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pi-
5 Carlos Trejo, “El viejo y su tiempo. Hacia una ética de la razón cordial”.
6 George Minois, Historia de la vejez. De la Antigüedad al Renacimiento. (Madrid: Nevea; 1987).
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4.- Modernidad y reconocimiento de vulnerabilidad
A través de la literatura los griegos expresaron un ambiente inhumano que promovió el reproche a la vejez.7 Si bien, esta época marco un hito en la historia, también, cabe recordar que la evolución del derecho la dejó atrás.
En la modernidad, aparece una realidad social que clama globalización y universa-lidad. Clamores asumidos por la comunidad internacional, organismos que promueven los derechos humanos, los procesos y tratados de vanguardia, que suponen fomentar valores, principios, de inclusión y no discriminación.
Presupuesto que se configura en un eje transversal de los derechos de este grupo, que, a decir de la realidad fáctica, no solo son vulnerables, sino desprovistos de políticas asistenciales integras. Que sus afectaciones inciden en la humanización de sus derechos; y, además, demandan medidas efectivas: de protección, y de erradicación de toda forma de violencia.
El amplio bagaje normativo de nivel nacional e internacional, raya en el protec-cionismo a favor de las PAM, en su intento de fomentar la conciencia colectiva. No obstante, en los países en vías de desarrollo para formar la conciencia social, aún falta acciones urgentes para promover el perfeccionamiento cultural, pues pese, a todo el desarrollo de legislación nacional e internacional vigentes, la corresponsabilidad del estado y de la familia es insuficiente. Supuestos desde la mirada de los desvalidos hacia al ente público, al familiar y a la sociedad.
La apatía de este grupo vislumbra el efecto de la ausencia de conciencia cultural y social, hacía varias instituciones públicas en su rol proteccionista, por la inacción de disminuir o erradicar toda forma de violencia en contra del adulto mayor, en el ámbito público, doméstico o privado. Realidad que ha sido visibilizada en el Informe de “Seguimiento a la Ruta de Protección de los Derechos del Adulto Mayor del Consejo de Protección del Municipio del Distrito Metropolitano”, documento que evidencia en sus hallazgos, el intento de realizar el seguimiento a la protección del adulto mayor.
Dicho informe menciona que: “el gobierno municipal invitó a un taller a varias instituciones vinculadas al servicio social y de protección” de las PAM. Según se afirma, existían registradas 30 instituciones, asevera que: “de las 30 instituciones convocadas se obtuvo respuesta de 19” instituciones públicas para asistir al taller.
Así mismo se aclaró que el taller determinó que de los 19 asistentes delegados, 10
no estaban familiarizadas con la ruta de protección8. Es decir, que, de los 19 funcionarios asistentes, más del cincuenta por ciento (52,6 %) desconocían el sistema de protección a favor de las PAM, por lo que se configuraría la negligencia y la inoperatividad del sistema de tutela. Mientras que, de las 30 instituciones identificadas e invitadas, tan solo acuden 19 funcionarios, por lo que se presenta un ausentismo y quemeimportismo de más de treinta y seis por ciento de funcionarios (36,66%).
Lo dicho deja entrever dos inobservancias: la primera, configura la negligencia e inoperancia del sistema de protección ecuatoriano, en perjuicio de las PAM y la segunda, revela el flagrante incumplimiento del deber ser, esto es, la obligación de capacitarse para mejorar su cultura y compromiso social, ante las PAM, así como para una correcta 7 Ibid.
8 Ecuador, Consejo de Protección de Derechos Del DMQ. Informe de Seguimiento a la Ruta de Protección de Derechos de las Personas Adultas Mayores en el DMQ. Véase en: https://proteccionderechosquito.gob.ec/wp-content/uploads/2024/03/in-
forme-seguimiento-ruta-adultos-mayores-signed.pdf, 7-12.
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El derecho constitucional y las utopías del derecho del adulto mayor en Ecuador aplicación de normativa asistencial de protección efectiva, como parte del compromiso asumido de corresponsabilidad.
Datos alarmantes que suponen consumación de inobservancias públicas ya sea por acción u omisión por parte de los organismos encargados de ofrecer tutela y amparo a las personas de la tercera edad. Además, permite constatar que las instituciones encargadas de ofrecer protección no han sido capacitadas para garantizar los derechos de las PAM.
Así las cosas, entonces como se espera acciones inmediatas con medidas administrativas de protección9 o judiciales10 para cesar la vulneración de los derechos de las PAM o para restituir sus derechos ya consumados. Cabe recalcar, que, en muchos de los casos, tales vulneraciones, sucede en el entorno familiar.11
5.- Reconocimiento constitucional del derecho del adulto
mayor
Pese a que los canales para los derechos y garantías han sido sentados por organismos internacionales de derechos humanos,12 que supone normas imperativas, además, pre-supone ser la base sobre la cual se instituyen los mecanismos de protección para este grupo. Iniciativa que, si bien podría constituir un avance, no se puede considerar suficiente, dado que aún los mecanismos de protección y derechos a favor de las PAM se encuentran en proceso de construcción.
Así, por ejemplo, los sistemas rígidos, donde prima aún el poder del estado, sobre el derecho de los ciudadanos, asimetrías que representan al poder absoluto, o teocrá-tico, aunque, gracias a la insurgencia, ha quedado atrás. Mientras, que en la esfera del derecho pospositivista con las nuevas olas del constitucionalismo, las tendencias progresistas, se han convertido en vehículos que orientan sistemas flexibles, donde prevalece el derecho de los ciudadanos y en particular el derecho social, sobre el poder del estado.
Es el caso del Ecuador, con el reconocimiento constitucional del derecho social, que funda el precepto de corresponsabilidad, a partir de la vigencia de la Constitución de 2008.13 Tal reconocimiento implica una aproximación al derecho asistencial de prestaciones, en beneficio de las PAM, que en buena hora, surge como mecanismo de protección y de atención preferente reconocido en la misma norma constitucional citada.14 La que induce al fortalecimiento del derecho social al reconocer el derecho de los grupos vulnerables.
En la misma línea de lo anterior, para fortalecer, el derecho asistencial surge la Constitución del 2008 con un amplio catálogo de derechos y garantías, a favor de las PAM. Estructura jurídica que supone un avance progresista de un sistema proteccionista, no obstante, hoy por hoy este supuesto ha quedado reducido a enunciados retóricos 9 Ecuador, Reglamento a la Ley de los Adultos Mayores. Véase en: https://www.gob.ec/sites/default/files/regulations/2021-01/
Documento_Reglamento-Ley-Org%C3%A1nica-Poblaci%C3%B3n-Adulto-Mayor.pdf, arts. 49-51.
10 Ibid., art. 52.
11 Ecuador, Instituto Nacional de Estadísticas y Censos 2010 (SABE). Negligencia y Abandono causada por la violencia doméstica. “Este informe provee también evidencia de maltrato y violencia doméstica, lo que sugiere que existe lado oscuro de las redes sociales que abrigan los adultos mayores y otros miembros de sus familias y comunidades”, 41- 4.
12 Organización Estados Americanos, Departamento de Derecho Internacional, Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (A-70).
13 Ecuador, Constitución de 1998. “…Promoverá la corresponsabilidad paterna y materna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos”, art. 40.
14 Ibid. “En el ámbito público y privado recibirán atención prioritaria, preferente y especializada los niños y adolescentes, las mujeres embarazadas, las personas con discapacidad, las que adolecen de enfermedades catastróficas de alta complejidad y las de la tercera edad”, art. 47.
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discursivos, sin sumisión y en meras expectativas. En tanto, a partir del 2016, ha empezado una ola de decrecimiento de las políticas sociales.
En el 2024, el Ministerio de Inclusión Económico y Social presentó el Informe de Registro Social que desvanece los supuestos avances. El detalle de dos factores: el de extrema pobreza y de pobreza en el estado situacional de los longevos ecuatorianos, muestran los siguientes datos: el diecisiete por ciento (17%) de adultos mayores están en extrema pobreza, y un gran porcentaje que equivale al cincuenta y siete por ciento (57%) de Personas Ancianas presentan pobreza se concluye en dicho informe. Siguiendo este informe, las estadísticas de la “Subsecretaría de Gestión Intergeneracional (SGI), según el Registro Social (diciembre2018), se afirma que se ha logrado focalizar: el diecisiete por ciento (17%) de PAM, las que presentan extrema pobreza, mientras, el cincuenta y siete por ciento (57%)15 de PAM, están en situación de pobreza. Además, cabe indicar que las PAM constituyen el nueve por ciento (9%)16 de la población. Es decir, según las estadísticas del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) la población total de Ecuador es de 16’938.986 habitantes, de este total 1’520.590 son PAM que equivale al 9%17.
Ante lo dicho, gracias al sistema de asistencia social manejado por el Ministerio de Inclusión Económica y Social, a través del servicio Gerontológico de los grupos focales, se informa datos concretos, para visibilizar la situación actual de las PAM de escasos recursos económicos, o la vulnerabilidad frente al abandono, a la violencia patrimonial y económica que estos presentan.
En definitiva, es imprescindible la actuación inmediata del Estado, frente a las afectaciones, ya sea por abandono, por violencia económica y patrimonial o en la atención y acceso por disminución física y psicológica que influyen en la capacidad de las PAM
y que pudiera incidir en sus derechos y garantías; y, además, en el decrecimiento de políticas sociales a favor de estos.
Cabe, asimismo, no perder de vista al fenómeno de la transición demográfica de las PAM, esto significa, que la población de las PAM se incrementa.18 Así las cosas, entonces surgen supuestos que alertarían al sistema de asistencia social para proyectar políticas asistenciales para afrontar el impacto del incremento demográfico de las PAM, en general, y más aún a favor de los que carecen de recursos económicos.
Ahora bien, sin querer contradecir el activismo social del ordenamiento jurídico ecuatoriano a favor de las PAM, en el reconocimiento de los derechos y garantías, bien cabría, para optimizar tal asistencialismo, recanalizar los recursos dirigidos a otros grupos y concentrar la asistencia social a las PAM vulnerables y con doble vulnerabilidad.
Debido a la crisis económica, política y social del Estado ecuatoriano, (sin querer inspirar el pesimismo), cabe reflexionar en las condiciones actuales que presenta el Estado si se ha garantizado de forma plena la materialización de políticas sociales de los grupos etarios de escasos recursos. Es así como pudiera surgir la primera utopía del Derecho de las PAM.
15 Ecuador, Ministerio de Inclusión Económica y Social (2018) Informe de registro social.
16 Ibíd. Resumen ejecutivo
17 Ecuador, Ministerio de Inclusión Económica y Social, Informe Adulto Mayor, enero (2025), 6.
18 Ibid. Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral, (2020).
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El derecho constitucional y las utopías del derecho del adulto mayor en Ecuador 6.- Ecuador y el desarrollo del derecho de protección del
adulto mayor
El Ecuador, en su intento de adecuar el derecho interno, al derecho internacional, ha incurrido en varias falacias. Por ejemplo, aunque todo el derecho adoptado, guarda si-nergia con el derecho internacional, en lo atinente al sistema asistencialista que supone derecho de protección y garantías a la humanidad de las PAM, para hacer efectivo el derecho de los longevos, estos resultan ser inoperantes en la praxis, dada la ausencia de conciencia social en la familia y, sobre todo, en la limitada cultura jurídica de servidores públicos y judiciales.
En la actualidad las garantías ofrecidas constitucionalmente generan falsas expectativas y una total ausencia de tutela judicial efectiva en los derechos subjetivos y patrimoniales de los adultos mayores que en muchos de los casos han sido despojados de su patrimonio, en su entorno familiar. (Tema desarrollado más adelante) Es decir, en el Ecuador la praxis procesal dista absolutamente de los enunciados constitucionales garantistas, y la legislación procesal presenta un sistema genérico, que no aplica particularidades para grupos vulnerables. Esto es, no existe distinción de procesos céleres o expeditos a favor de las PAM. Los operadores judiciales, al momento de admitir a trámite y conocer las pretensiones de las PAM, no distinguen particularidades para ofrecer protección de forma expedita y célere.
Ahora bien, para mostrar el verdadero rostro del sistema judicial y mejor ilustrar, cabe, iniciar con el planteamiento de varias problemáticas, las cuales han servido de canales para visibilizar afectaciones subjetivas invisibles en el derecho de protección de las PAM y en la vulneración de los derechos patrimoniales de estos.
A la luz de tales afectaciones, a manera de ilustrar, y retrotrayendo campos de acción que germina la materialización de dichas vulneraciones, tentativamente se intenta vincular al derecho a suceder de forma positiva o negativa, así como a los negocios jurídicos entre PAM y familiares. En otras palabras, con la materialización de estos dos supuestos, se geminaría afectaciones en los derechos subjetivos y patrimoniales.
A partir de este esbozo surge los siguientes interrogantes: ¿Cuándo inicia el derecho de sucesión? ¿Cuáles son las acciones que producen violencia?
6.1. Momento legal que inicia el derecho de sucesión
Para aproximarse a las respuestas de la interrogante planteada, sobre: ¿cuándo inicia el derecho a suceder en los bienes de una persona? Para presentar reflexión objetiva y sobre todo con la intención de anular toda forma de subjetividad, en el objeto de estudio analizado con precisiones conceptuales, legales y procedimentales que guíen de forma objetiva la reflexión:
En primer lugar, conceptualmente cabe partir del término heredar pues, según el Diccionario de la Real Academia de la lengua española, heredar proviene del latín tar-dío hereditāre que significa:
1. Recibir algo a la muerte de su poseedor por disposición testamentaria o legal.
2. Suceder por disposición testamentaria o legal a alguien en la posesión de los bienes y acciones que tenía al tiempo de su muerte. (A la muerte de uno o los dos pro-genitores heredarán sus hijos).
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3. De adquirir la propiedad o dominio de un terreno.19
En segundo lugar, en sentido normativo, el Libro III, título I, Art. 993 del Código Civil trata de dar una definición del momento en el que inicia el derecho de sucesión, al concebir que:
Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. “El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos dólares de Estados Unidos de América, cuarenta quintales de trigo”.
Significa que, al morir una persona, los descendientes o ascendientes pueden recibir todo el patrimonio del fallecido en activos incluyendo sus pasivos o una parte de bienes (deudas).20 Empero, se puede suceder en los bienes del difunto a título universal o singular.
En síntesis, la disposición legal analizada determina en su integralidad una pres-cripción normativa con tenor literal, esto es, que antes de sustituir una persona a otra en el patrimonio real o material, debe haber acontecido un hecho, es decir, el deceso de la persona de cuyos bienes se pretende suceder. Es así que nace la figura del heredero, esto expresa, que, para ser reconocido como tal, o sea como heredero, en ese momento debió haber acontecido la muerte de la persona de cuyos bienes se tiene interés, no antes.
También, es preciso indicar que la legislación ecuatoriana, no prevé la herencia anticipada, figura jurídica que supone sucesión negativa en los casos problematizados en este estudio. Aunque, esta forma jurídica si está reconocida en otras legislaciones, es como la legislación peruana, existe una ausencia de la herencia anticipada, en el marco normativo ecuatoriano, deja sentado que el derecho a la herencia nace con la muerte de la persona y no antes. Por lo que es preciso insistir, que mientras la persona este viva, sea esta adulta mayor, o no, no existe sucesión.
Momento negativo en la sucesión
Otro, componente del derecho a heredar que suma la sucesión negativa es la normali-zada en la costumbre, pues se ha dado por sentado en el imaginario de las personas que suponen ser sucesoras del patrimonio de forma automática, es decir, por el vínculo jurídico, pero, sin considerar el fallecimiento de la persona o causante.
El deceso de una persona, materializa el derecho a la sucesión de los sucesores en la herencia. En otras palabras, los descendientes de una persona fallecida, suceden en los bienes de su antecesor. Esto es, tienen la expectativa de que el patrimonio les sea transmitido, siempre y cuando no exista ningún gravamen o penda de una condición, o sea la sucesión en los bienes del padre, madre o ascendiente, tiene lugar con el fallecimiento de estos, no antes.
Además, cabe recordar a los descendientes que, si bien, es cierto tienen derecho a heredar patrimonio activo, (libre de gravamen) también, es bien sabido, que heredan patrimonio pasivo (créditos o deudas). A partir de aquí la aceptación de herencia con beneficio de inventario.
19 Diccionario de la Real Academia de la lengua Española ed. 23 (2023).
20 Ecuador, Código Civil. Sucesión por causa de muerte. “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. ¿El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos dólares de Estados Unidos de América. Cuarenta quintales de trigo”, art. 993.
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El derecho constitucional y las utopías del derecho del adulto mayor en Ecuador La vejez en la tercera edad viene acompañada por la dependencia económica o física. Es así, como los que suponen ser herederos aprovechan la situación de disminución de salud o estado de necesidad de sus ascendientes para tomar posesión de los bienes muebles o inmuebles de su ascendiente, aún en vida, valiéndose incluso de la inducida manifestación de la voluntad de las mismas PAM, supuestos que podrían materializarse a través de varias conveniencias, entre ellos los contratos de compraventa o donación.
Presupuestos abordados más adelante.
6.2. Acciones que producen violencia
Caso del adulto mayor
Las acciones que producen violencia a los PAM son la afectación patrimonial21 y el abandono,22 ilícitos que tuvieron su auge en muchos de los casos en pandemia, en el caso ecuatoriano. En tanto, miembros del núcleo familiar, adecuaron su conducta a los dos ilícitos mencionados, esto es, al despojo violento del patrimonio en un porcentaje del seis coma cuatro por ciento (6,4%), y el otro, a la falta de asistencia económica, y de cuidado a las PAM en un catorce coma nueve por ciento, (14,9%) siguiendo al INEC,23
fenómeno que presenta, rasgos de manipulación, de presión, fuerza u otros, que invo-lucra hasta violencia física.
El deber ser supone un campo de acción normativo, relacionado con el deber normativo; y, por lo tanto, la actuación inmediata del servidor público para que este conceda de oficio acciones reivindicatorias de prevención y de protección a la PAM. Frente al ser, cabe enfatizar a la norma moral, obligación subjetiva del familiar y que también nace de la ley, y sobre todo que esta se constituye en una obligación de orden moral, para prestar asistencia económica o de cuidado.
Por ello, es preciso resaltar que, si un familiar recurre a una de las formas de per-suadir con violencia, intimidación, chantaje, amenaza u otra forma, para incidir en la facultad de la PAM, para hacer algo por voluntad persuadida, incurre en el delito de extorsión24 y de violencia psicológica.25
La praxis permite visibilizar el real funcionamiento del sistema de protección; y, además, muestra hallazgos que dejan un sin sabor en el imaginario social que permite mostrar el rostro utópico del entramado jurídico ecuatoriano. También deja precedentes del sistema de gestión inoperante de los funcionarios judiciales, de la familia y de la sociedad. Lo dicho, permite dejar constancia a través de los siguientes casos prácticos: Tal es el caso de Pepe, quien vivía en el Sur de Quito, un adulto mayor de 90 años, que acudió al sistema judicial de Quitumbe, en el mes de noviembre del año 2019, para solicitar la nulidad de una escritura de donación. El adulto mayor alegó que él no con-sintió dicho acto jurídico, y fue despojado de su bien por las donatarias. Declaró que a 21 Ecuador, Consejo de Protección de los Derechos, Municipio del DMQ, Informe de Seguimiento. Véase en: https://proteccionderechosquito.gob.ec/wp-content/uploads/2024/03/informe-seguimiento-ruta-adultos-mayores-signed.pdf.
22 Ecuador, Instituto Nacional de Estadísticas y Censos 2010 (SABE). Negligencia y Abandono en un “14, 9 %”, 42.
23 Ecuador, Consejo de Protección de los Derechos, Informe de Seguimiento. Véase en: https://proteccionderechos-
quito.gob.ec/wp-content/uploads/2024/03/informe-seguimiento-ruta-adultos-mayores-signed.pdf, 7.
24 Ecuador, Código Orgánico Integral Penal. Comete extorción: “[l]a persona que, con el propósito de obtener provecho personal o para un tercero, obligue a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o el de un tercero, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años, art. 185.
25 Ibid. “Comete delito de violencia psicológica la persona que realice contra la mujer o miembros del núcleo familiar amenazas, manipulación, chantaje, humillación, aislamiento, hostigamiento, persecución, control de las creencias, decisiones o acciones, insultos o cualquier otra conducta que cause afectación psicológica y será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año”, art. 157.
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pesar de que la supuesta donación estipulaba reserva de usufructo entre sus cláusulas en la supuesta escritura de donación, las beneficiarias de la donación que eran sus hijas, le desalojaron de su bien.
Englobando la discusión, Pepe falleció en diciembre del año 2020, 11 meses des-pués de haber presentado la demanda, sin medidas de amparo administrativas, judiciales,26 u otras27 para reivindicar el goce y ejercicio de sus derechos Siguiendo el caso de Pepe, se sabe que aún no ha sido resuelto, que sus legitimarias continúan la acción en calidad de herederos, y el caso sigue en primera instancia, a pesar de que ya han transcurrido 6 años.
El caso de Marco el adulto mayor indigente
Otro es el caso de Marco, este vive en el barrio San Juan de la Ciudad de Quito, deam-bula por las calles del centro histórico. Marco es un adulto mayor de 79 años, tiene 3
descendientes, sus hijos que lo abandonaron. Marco comentó que presentó una denuncia, en el sistema judicial por abandono, pero el organismo no actuó. Marco es indigente, duerme en los portales de las iglesias, pide caridad. Según él, todos sus hijos son profesionales, uno arquitecto, un abogado y un licenciado en Educación Física. Ante este otro caso, ha operado el delito de abandono tipificado en el Código Integral Penal.28 De acuerdo a la Ley Orgánica para las Personas Adultas Mayores, estos tienen derecho ser cuidados, y a recibir alimentos29 por parte de sus hijos, en este caso, no solo que se activa protección frente al delito de abandono por acción directa por parte de los hijos de la PAM, sino, por la inacción de los funcionarios.30
Es decir, frente al abandono o a cualquier otro tipo de violencia se activa la responsabilidad compartida, entre el Estado y la familia de las PAM para garantizar los derechos de protección de estos. Por ello cabe enfatizar las deducciones fácticas de los casos de Pepe y Marco, aludidos en líneas anteriores. Pues a partir de los hechos analizados, se pretende desenmascarar la realidad funcional del sistema judicial de 26 Ecuador, Reglamento a la Ley del Adulto Mayor. “Autoridad Judicial: Las y los jueces competentes conocerán y resolverán los casos de vulneración de derechos de las personas adultas mayores en su respectiva jurisdicción, para lo cual adoptarán las medidas judiciales de protección de derechos establecidas en la normativa vigente a fin de garantizar la integridad de las personas adultas mayores”, art. 52.
27 Ibid. “Medidas administrativas de protección: Las Juntas de Protección de Derechos, además de las medidas administrativas establecidas en otros cuerpos legales, podrán imponer una o varias de las siguientes medidas inmediatas de protección: […] 4.
Restitución de la persona adulta mayor a su domicilio cuando hubiere sido ilegítimamente desalojada o despojada; 5. Disponer la devolución inmediata de documentos, bienes y valores que ilegalmente le hubieren sido retenidos a la persona adulta mayor; 6. Prohibir a la o el denunciado acciones de intimidación, amenazas o coacción a la persona adulta mayor, de manera directa o por otra persona; 7. Ordenar la realización del inventario de los bienes muebles e inmuebles de propiedad de las personas adultas mayores, a pedido de éstos, cuando consideren que se trata de perjudicarlos; 8. Disponer la instalación de dispositivos de alerta, incluido el botón de pánico, en la vivienda de la persona adulta mayor; 9. Disponer el seguimiento para verificar la rectificación de las conductas de violencia cometidas en contra de personas adultas mayores, por parte de las unidades técnicas respectivas de los entes rectores de inclusión económica y social, salud, educación y otras instancias locales que brinden este servicio, quienes emitirán el respectivo informe; 10. Disponer medidas de acogimiento temporal cuando la persona adulta mayor haya sido transgredida en sus derechos y deba salir de la vivienda para proteger su integridad. La autoridad deberá coordi-nar con la autoridad rectora de la inclusión económica y social cuando corresponda; y, 11. Las demás que sean necesarias para garantizar la debida observancia de los derechos de las personas adultas mayores”, art. 51.
28 Ecuador, Código Orgánico Integral Penal. “La persona que abandone a personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad o a quienes adolezcan de enfermedades catastróficas, de alta complejidad, raras o huérfanas, colocándolas en situación de desamparo y ponga en peligro real su vida o integridad física, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años”, art. 153.
29 Ecuador, Ley Orgánica para el Adulto Mayor. “Alimentos. Las personas adultas mayores que carezcan de recursos económicos para su subsistencia o cuando su condición física o mental no les permita subsistir por sí mismas, tendrán el derecho a una pensión alimenticia por parte de sus familiares que les permita satisfacer sus necesidades básicas y tener una vida en condiciones de dignidad”, art. 27.
30 Ecuador, Constitución de 2008. “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por omisiones, y serán responsable administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos”, art. 233. Ecuador, Código Orgánico Integral Penal. “La conducta pu-nible puede tener como modalidades la acción y la omisión. No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo”, art 23.
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El derecho constitucional y las utopías del derecho del adulto mayor en Ecuador protección, a la luz de la inmaterialización, de la tutela judicial efectiva y sobre todo del derecho de protección.
Entonces, es preciso resaltar que el sistema de protección en el Ecuador no cuenta con los mecanismos adecuados para materializar de forma efectiva la responsabilidad compartida de los entes gubernamentales y no gubernamentales, designados por la ley para intervenir en la protección de las PAM para garantizar tutela la judicial, prevenir vulneración de derechos o asistir con asistencia social a las PAM, para que estos alcan-cen una vida digna y vivan en un ambiente libre de violencia.
Afectaciones que, si bien son infracciones, no hay que olvidar que suceden en la práctica, pues así quedo expuesto en los casos de Pepe y Marco, examinados en el presente estudio y con las otras constantes estadísticas de violencia patrimonial y de abandono evidenciado por el INEC en su estudio (2010), o a partir del informe de seguimiento a la Ruta de Protección, realizado por el Distrito Metropolitano de Quito.
En definitiva, surgen más probabilidades fácticas que permiten fundar sospechas para instaurar el espejo reflejo de la realidad del derecho de protección utópico para los PAM. Considerando claro, la supuesta adecuación del derecho interno ecuatoriano, al derecho internacional. En todo caso, la legislación para el adulto mayor en la praxis muestra su verdadero rostro utópico.
7. AMBIVALENCIA DE LA LEY FRENTE A LA PROTECCIÓN Y
ERRADICACIÓN DE LA VIOLENCIA
Hablar de la ambivalencia de la ley frente a la protección y erradicación de la violencia a favor de las PAM es referirse a la insensibilidad del Estado y de la familia, frente a la simulación de actos jurídicos que transfieren el dominio vinculado al derecho a la herencia.
Previo la reflexión, cabe intentar una conceptualización, sobre la sustitución del dominio entre vivos. El acto de sustituir, una persona, a otra en su patrimonio o acciones y derechos puede darse mediante el presupuesto del acto entre vivos con el título traslativo de dominio31 que consiste en la entrega que el dueño hace de sus bienes, a otro, que tiene la intención de adquirirlo, habiendo, el designio de transferir el dominio. Los contratos de compraventa,32 son títulos traslativos del dominio a favor de otro (comprador) que sustituye al anterior propietario (vendedor). Resaltando que en los contratos de compraventa siempre se refleja el precio o pago, previo la transferencia.
Dentro de este contexto, para seguir la reflexión del derecho de protección utópico que ofrece el Estado al adulto mayor, que, a propósito, es el tema central objeto de análisis en el presente estudio, bien cabe, dar una mirada a los contratos que trasfieren el dominio. Actos que suponen voluntad y libre consentimiento, pero que también, podrían ser producto de la presión o manipulación de descendientes, pese a la naturaleza del contrato de compraventa,33 esto es, sobre las obligaciones que adquieren las partes 31 Ecuador, Código Civil. “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo, por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra, la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”, art. 686.
32 Ibid. “Para que valga la tradición se requiere un título translativo de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”, art. 691.
33 Ibid. “Compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero. El que contrae la obligación de dar la cosa se llama vendedor, y el que contrae la de pagar el dinero, comprador. El dinero que el comprador se obliga a darpor la cosa vendida se llama precio”, art. 1732.
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en la manifestación de su libre albedrío, como el del vendedor que se obliga a entregar una cosa, y la del comprador que se obliga a pagar el precio de esa cosa.
Gracias al ejercicio profesional los operadores jurídicos podríamos aseverar, que, en un gran porcentaje de contratos de compraventa, se presentan serías sospechas al momento que el vendedor adulto mayor, declara que el hijo o familiar no le está pagando ningún precio por el bien objeto del acto jurídico. Este tipo de contrato marca incidencia en razón de la intervención en el negocio jurídico de los adultos mayores y los miembros de familia, quienes acuden, ya sea a cotizar precios, o en otros, a contratar los servicios profesionales, para transferir bienes. Cabe resaltar que cuando se contrata el servicio para elaborar escrituras de compraventa de bienes inmuebles, donde los compradores y vendedores son padres e hijos, el contrato no tiene precio, peor pago. Es ahí, donde se sabe realmente que es una compraventa ficticia, dice Rocío profesional del derecho, en libre ejercicio.
Ahora, hablar de este tipo de actos, es referirse a la manifestación libre de las partes para dar o hacer algo,34 sin que pudiera existir en dichos actos vicios35 que incidan en el consentimiento. Por ello, al tratarse de una compraventa aquí intervienen dos partes, la figura del vendedor y la del comprador, que, mediante el arbitrio de las dos partes, estas adquieren obligaciones conjuntas. Una parte, se obliga a vender o ceder una cosa, y otra, se obliga a pagar el precio de los objetos vendidos o cedidos.
Es preciso recalcar, que no se intenta embestir los actos de voluntad de las personas en general, ni mucho menos, en desacreditar el sistema de los negocios jurídicos, sino, tan solo, intentar prevenir el despojo del patrimonio de las personas que presenten una condición por su edad. Tampoco se busca contradecir la potestad de hacer y no hacer algo, reguladas en la ley, pero sí revisar la incidencia en las facultades de la libre disposición y en los derechos y libertades. Así como, reflexionar en el imprescindible derecho de tutela y protección de las personas de la tercera edad, para impedir que estas sean despojadas de su patrimonio, o sean, abandonadas por su familia.
Otro de los contratos simulados es la donación,36 este acto puede tener dos con-notaciones: ante la primera, el de la herencia anticipada,37 invención legal ausente de la legislación ecuatoriana, empero reconocida en otras legislaciones, tal es el caso del Código Civil peruano en su Art. 831. Aunque, al reconocerla bien pudiera resultar ser una estrategia para perjudicar a un acreedor, no obstante, estos tienen derecho de acción para recuperar los créditos38 y segunda, ya sea para favorecer a un solo integrante de la familia,39 o a una tercera persona,40 no miembro de la familia, en detrimento del derecho de los legitimarios. Por ello convine recordar que este tipo de contrato, puede resultar también de la presión o manipulación, ejercida por un descendiente.
34 Ibid. “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”, art. 1454.
35 Ibid. “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza y dolo”, art. 1467.
36 Ibid. “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta”, art. 1402.
37 Perú, Decreto Legislativo, Código Civil. “Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquel”, art. 831.
38 Ecuador, Código Civil. “El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación subsiste mientras no haya prescrito su crédito”, art. 1396.
39 Ibid. “Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables o irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el valor que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega […]”, art. 1208.
40 Ibid. “[…] el que tenía entonces legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras” art. 1209.
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El derecho constitucional y las utopías del derecho del adulto mayor en Ecuador El contrato de donación, es un acto jurídico que transfiere igualmente el dominio, entre vivos de carácter irrevocable, que podría revocarse, siempre que medie la ingratitud del donatario,41 se estipule su reserva en el mismo acto o porque la ley lo disponga.
Aunque, en esta forma de contrato se expresa la manifestación aparente de la voluntad, y por consiguiente la transferencia del dominio, es preciso, insistir en que este acto no es absoluto, ni terminado. Es decir, la persona que tenga interés directo en el inmueble, tiene derecho de acción para acudir a la vía jurisdiccional a pedir nulidad absoluta, cuando el donante exceda la cuarta de libre disposición42 al amparo del Código Civil vigente. La donación podría considerarse nula por la concurrencia de varias circunstancias. Algunas de las causas más comunes incluyen:
1. Falta de capacidad:43 si el donante o el donatario no tienen capacidad legal (por ejemplo, menores de edad o personas declaradas incapaces).
2. Vicios del consentimiento:44 si la donación se realizó bajo coacción, dolo, error o intimidación.
3. Objeto ilícito:45 si el objeto de la donación es contrario a la ley, a la moral o al orden público.
4. Forma no adecuada:46 en algunos casos, la legislación exige que la donación se realice por escrito o ante notario, especialmente si se trata de bienes inmuebles.
5. Condiciones suspensivas o resolutorias:47 si la donación depende de una condición que no se cumple o que se extingue.
6. Donaciones entre cónyuges:48 en ciertas circunstancias, la legislación puede limitar o regular las donaciones entre cónyuges, especialmente en el contexto de la sociedad conyugal.
Las ejemplificaciones deducen de forma práctica como una persona puede sustituir a otra en su patrimonio. Además, se refieren a un acto que podría ser el arbitrio entre vivos. No obstante, se precisa la observancia preventiva so pena de nulidad, en el caso de inferir en la capacidad, en el consentimiento de la persona, pues esta debe poseer capacidad para actuar y obligarse por sí misma, y en especial, que su consentimiento no adolezca de vicios. Así mismo, la Ley Notarial ecuatoriana prevé en los Arts. 27 y 28
algunos parámetros previos para el otorgamiento de la escritura pública, en donde el notario ha de observar el estado mental de lucidez.49
41 Ibid. “La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud. Se tiene por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante”, art. 1444.
42 Ibid. “Habiendo tales descendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; una cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a uno o más de sus descendientes, sean o no legitimarios; y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio”, art. 1207, inc. 3ro.
43 En los actos de la voluntad es necesario que el donante tenga la capacidad para obligarse por sí mismo, sin la autorización de otro del donante. Ibid. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: Que sea legalmente capaz”, art. 1461.
44 Ibid. El donante en el acto debe dar su consentimiento caso contrario podría adolecer de vicos. Ibid. “Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio”, art. 1461.
45 Ibid. No vale la donación con objeto ilícito. “Que recaiga sobre un objeto lícito”.
46 Ibid. La donación que no sea hecha por escritura pública. “No valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el correspondiente registro”, art. 1416.
47 Ibid. “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”, art. 1495.
48 Ibid. “Se podrán revocar las donaciones que hubiere hecho uno de los cónyuges a favor del que hubiere causado el divorcio”, art.114.
49 Ecuador, Ley Notarial, “Antes de redactar una escritura pública, debe examinar el notario: 1.- La capacidad de los otorgantes; 2.- La libertad con que proceden; 3.- El conocimiento con que se obligan; y, […]”, art. 27; Ibid. “Para cumplir la primera obligación del artículo anterior, debe exigir el notario la manifestación de los comprobantes legales de la capacidad y estado civil de los comparecientes, si la hacen a través de apoderado, cumplirá igual formalidad, constando las facultades del mandato. Si son interesados menores u otros incapaces, deberá constar su representación con el instrumento público correspondiente, 80
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Es preciso, mencionar que el contrato de donación supone un acto unilateral que surgiría a partir de la voluntad del donante, cuya libertad se encuentra vinculada a su capacidad y consentimiento, pero considerando siempre que estos se presenten libre de vicios, entonces solo ahí surgiría la obligación de dar del otorgante. Mientras, la otra persona considerada donatario, no se obliga a nada, su capacidad de actuar queda re-ducida a tan solo aceptar la donación.
El contrato de donación, también es considerado un título traslativo de dominio, acto entre vivos, este puede ser revocable e irrevocable como se explicó en apartados anteriores. Ante el primer escenario, puede ser que el donante conservó el derecho de revocarlo,50 o puede ser por alguna causa establecida en la ley, tal es el caso de la revocatoria de las donaciones matrimoniales por divorcio, dirigida al cónyuge de mala fe.51 Por otro lado, la donación puede ser irrevocable,52 aunque no es un asunto absoluto, porque, entre los casos aparece la causal de revocatoria por ingratitud que bien pudiera romper la estipulación de irrevocable, además, la ley prescribe otras circunstancias: 1.- No hay donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otro aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.53
2.- La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de ochocientos dólares de los Estados Unidos de América, y será nula en el exceso.54
3.- Las donaciones a título universal, sea de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen, además de la insinuación y del otorgamiento de escritura pública, y de la inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad.55
4.- El que hace donación de todos sus bienes deberá reservarse lo necesario para su congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo, podrá en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a título de propiedad, o de usufructo o renta vitalicia, lo que se estimare suficiente, habida proporción a la cuantía de los bienes donados.56
El Derecho Civil es explícito, en el intento de dar garantías al donante, pues dispone ciertas reservas, como la de los párrafos anteriores, numerales 2, 3 y 4 constituyendo garantías al donante para reservarse lo necesario para su congrua subsistencia. No obstante, esta reserva de subsistencia ha sido sustituida por la Ley Notarial reformada en el Ecuador, la que establece como habilitante para donar,57 la mera declaración juramentada ante notario con dos testigos, de la persona donante sobre poseer bienes y tener otros ingresos.
Se trasgrede el Derecho Civil y el derecho del sujeto protegido al momento de que el servidor público (notario) no observa las circunstancias concebidas como garantías dilucidadas y discernidas en los párrafos que anteceden. Dicho de otra manera, la legisla-verificando la identidad de dicho representante legal. Para cumplir la segunda, el notario examinará separadamente a las partes, si se han decidido a otorgar la escritura por coacción, amenazas, temor reverencial, promesa o seducción. Para cumplir la tercera, examinará si las partes están instruidas del objeto y resultado de la escritura”, art. 28.
50 Ecuador, Código Civil. “Donación revocable es la que el donante puede revocar a su arbitrio”, art. 1163.
51 Ibid. “Declarada la nulidad del matrimonio, podrán revocarse las donaciones que, por causa del mismo matrimonio, se hayan hecho al que contrajo de mala fe, con tal que de la donación y de su causa haya constancia por escritura pública”, art. 212.
52 Ibid. “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta”, art. 1202.
53 Ibid., art. 1414.
54 Ibid., art. 1417.
55 Ibid., art. 1423.
56 Ibid., art. 1424.
57 Ecuador, Ley Notarial, “Receptar la declaración juramentada del titular de dominio con intervención de dos testigos idóneos que acrediten que la persona que va a donar un bien, tenga bienes suficientes adicionales que garanticen su subsistencia, lo cual constara en acta notarial, la que constituirá suficiente documento habilitante para realizar tal donación”, art. 18, num.11.
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El derecho constitucional y las utopías del derecho del adulto mayor en Ecuador ción civil advierte la nulidad del contrato de donación, en dos supuestos, el uno, cuando no se haya obtenido la insinuación para donar (autorización del Juez), y el otro, cuando no se haya levantado el inventario solemne de los bienes. Es así que la legislación civil intenta determinar garantías en el contrato de donación al donante.
Mientras que la Ley Notarial en detrimento del derecho del donante, excluye estos dos parámetros, para beneficiar al donatario, tal y como se concibe en la Ley Notarial vigente, bien vale decir, que se ha consumado una omisión legislativa, pues, en la Ley Notarial reformada no se ha realizado un quehacer legislativo coherente, sistematizado que guarde armonía, entre la Constitución, el Código Civil y la Ley Notarial vigente.
En esta última se desconoce los condicionantes previo la materialización del contrato de donación. En otros términos, el habilitante para donar que justifique la autorización de donación del bien, que sobrepase el valor de 800 dólares constituye nulidad. Además, tampoco la Ley Notarial reconoce al inventario solemne como habilitante, pese a que la legislación civil determina la pena de nulidad en caso de su ausencia. La omisión legislativa configura antinomias en el ordenamiento jurídico y sobre todo en la ambivalencia legal, frente a la Constitución, y dicotomías serías con el Código Civil y la Ley Notarial.
Para activar el derecho de protección efectivo a favor de las PAM una posible solución podría ser que la ley incorpore una restricción, con la consideración de que se prohíba los contratos de compraventa o de donación, entre los familiares o padres e hijos, a partir del surgimiento de una condición (tercera edad, discapacidad) o situación (ausencia de recursos económicos) de desventaja, De ahí que se promovería garantías blindadas de protección para prevenir el auto despojo del patrimonio.
Las instituciones jurídicas abordadas no son temas aislados, para los usuarios del sistema judicial, pues, es bien sabido que estas formas de contrato son los más usados en la práctica; y, por consiguiente, a través de estos tipos de contratos también, se induce a las PAM a auto despojarse de su patrimonio. Así por ejemplo los negocios jurídicos tratados con antelación.
8.- CONCLUSIONES
En una época especial los adultos mayores fueron considerados sabios por su edad. Tal reconocimiento llegó al punto de encargarles la administración de la justicia. Sin em-bargo, la era de la decadencia de este reconocimiento se presentó con los griegos por la mofa y reticulación a la edad del adulto mayor. Aunque la modernidad y la posmo-dernidad intenta reconocer derechos y garantías a la persona adulta, estas siguen sien-do vulnerables en su entorno.
Intentar dar respuestas a las interrogantes planteadas sobre ¿Cuándo inicia el derecho de sucesión? ¿Cuáles son las acciones que producen violencia en contra del adulto mayor en la legislación ecuatoriana?, resulta un tanto inverosímil. No obstante, la praxis contribuyó de forma objetiva con estadísticas y resultados, para concluir que existe un derecho utópico.
Lo anterior advierte vinculación a la problemática del supuesto derecho a heredar por parte de la familia, aspecto que podría contribuir al cometimiento del ilícito de violencia patrimonial o económica, contra los adultos mayores. Esto es, con manifestaciones de persuasión, amenaza o intimidación. Los sujetos activos de la violencia, mediante contratos simulados, podrían hacerse entregar bienes inmuebles o recursos económicos, 82
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bajo la serena pasividad del Estado, de tal suerte que se evidencia ausencia de protección patrimonial. Además, del invisible daño psicológico en la humanidad del sujeto vulnerable.
Se concluye conforme las estadísticas del estudio levantado en el Informe por el Instituto Nacional de Estadísticas Censos, el estado situacional y las condiciones de la realidad asistencial que viven 1’520.590 adultos mayores en Ecuador.
Que la conciencia social y cultura jurídica de funcionarios y familiares de las PAM, inmaterializan el derecho de protección, pues existe desconocimiento de una ruta de protección. Es decir, los funcionarios desconocen su rol proteccionista frente a la atención preferente y especializada reconocida constitucionalmente, afirmación fundada en las estadistas de la Junta Metropolitana en su informe de seguimiento 2024.
9.- RECOMENDACIONES
En proceso de construcción normativa el legislador debe subsanar la omisión legislativa con la sistematización, coherencia y articulación de la legislación notarial a la Constitución, y en especial articule la legislación notarial a las garantías establecidas en la legislación civil para prevenir el despojo del patrimonio del adulto mayor.
El ordenamiento jurídico procesal ecuatoriano contemple la protección de vulnerabilidad reforzada, para ofrecer un verdadero sistema de protección célere y eficaz a favor de los adultos mayores.
Se ponga en marcha un sistema de prevención de despojo patrimonial a favor del adulto mayor para que este conserve, goce y usufructúe sus bienes hasta los últimos días de su existir, a partir de la aparición de situaciones de escasez de recursos económicos o disminución en su salud.
Se implemente procesos de sensibilización familiar para prevenir el abandono y despojo patrimonial, como garantía de protección.
Sean diseñados los procesos y procedimientos de cooperación y coordinación con las instancias responsables, a fin, de que se canalice la ruta de protección de los derechos del adulto mayor, y así concientizar a los funcionarios y empleados responsables de ofrecer protección a este grupo vulnerable.
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