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E
textos
Estado Constitucional
de Derechos y AcciOn
Paradojica:
Politics publics para adolescentes
en conflicto con la Ley Penal
Fernando Lopez Milan*
Resumen
El ejercicio del poder en un Estado de Derecho se encuentra limitado por la ley y los derechos constitucionales de los individuos.
Cuando se rompe este equilibrio, el Estado comienza a actuar en contra de sus fines declarados, y se convierte en un Estado para-
clojico, es decir, en un Estado que se subvierte a si mismo. Se rompe, de esta manera, el principio de transferencia, segun el cual
son los derechos humanos los que dotan de contenido a la ley y a la politica. El metodo de accion de un Estado parad6jico es la
accion paradOjica, accion que, muchas veces, coloca, de manera discrecional, unos derechos sobre otros o ciertos valores sobre
los derechos fundamentales. El uso de la accion parad6jica como principal mecanismo de la accion estatal es cada vez mss noto-
rio en el gobierno de Refael Correa, especialmente, en lo relativo al uso del sistema penal para frenar los delitos cometidos por
los adolescentes. El uso de la accion paradojica, en este campo, se expresa en la adopcion de una propuesta puramente represi-
va, que no considera que el procesamiento del delito debe exceder el sistema penal, cuya respuesta es puramente casuistica, y
Ilegar al ambito de la politica econ6mica y de la politica social, desde donde el delito puede, realmente, constituirse en un asunto
public° y las respuestas tienen la posibilidad de it mss alla de los casos individuales, para centrarse en las condiciones que gene-
ran el desafio social expresado en el delito.
Fernando Lopez Milan, realize) estudios de doctorado en Ciencias Sociales y Salud en la Universidad de Barcelona — Espana; es Licenciado en Sociologia y Ciencias
Politicas por la Universidad Central del Ecuador. Es y ha sido docente de varios centros universitario del Ecuador. Desde el ano
1995 trabaja en Defensa de los Derechos
de la Ninez y Adolescencia, participo en el proceso de construccion del "Sistema Nacional Descentralizado de ProtecciOn Integral a la Ninez y Adolescencia" y es miembro,
en representaci6n de la sociedad civil, del "Consejo Metropolitano de Protecci6n Integral a la Ninez y Adolescencia" de Quito. Ha sido consultor de entidades nacionales e
internacionales en tematicas relacionadas con su especialidad como trabajo infantil y adolescentes en conflicto con la ley penal. Textos suyos sobre derechos de la nin'ez y
adolescencia han sido publicados tanto en el pals como en el exterior. En la actualidad, es director ejecutivo de "Defensa de los Ninos Internacional Secci6n Ecuador",
docente de la Facultad de Comunicacion Social de la Universidad Central y miembro del comite editorial de dicha institucion. Ha publicado varias obras entre ellas: La edi-
tion bilingDe, frances-espanol, del libro "Los animales y sus hombres. Los hombres y sus animales", de Paul Eluard, bajo el sello de la FACSO; "El Buscador de Oro: fabulas
y poemas" (Quito, 2009); y "Del Amor y la Muerte" (Quito, 2011). Prepar6 la ediciOn —con un estudio introductorio de su autoria- de la obra reunida del autor riobamberio
Miguel Angel Leon.
Palabra de autor
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Palabras clave
l Estado Constitucional de
Derechos tiene como finalidad
E
garantizar el ejercicio efectivo
Estado constitucional de derechos, estado para-
de los derechos ciudadanos. Es decir,
dojico, accion paradojica, adolescentes en con-
crear las condiciones necesarias para el
flicto con la ley penal, encuentro public°.
desarrollo integral de los individuos.
Para Norberto Bobbio (2010), el ejerci-
Abstract
cio del poder en un Estado de Derecho
se encuentra limitado por la ley y los
derechos constitucionales de los indivi-
The exercise of power in a Rule of Law is limited
duos. Partiendo de esta idea, es posible
by the law and the constitutional rights of the
afirmar que, en un Estado de Derecho,
individuals. When this balance is broken, the
hay una tension constante entre la ley
state star to act against its stated proposes it
(o las leyes) y los derechos fundamen-
becomes in a paradoxical state therefore the
tales. Con frecuencia, la tension entre
state itself is subverted. In this way the transfer
ley y derecho llega a tal punto que el
principle is broken according to which are the
equilibrio —precario- entre ambos ter-
human rights the ones that provide contents to
minos se rompe. Y esta ruptura se hace
the law and the politics. The mode of action in a
a expensas de los derechos. La norma,
en este caso, ya no limita la accion del
paradoxical state is paradoxical that sometimes
Estado en concordancia con los dere-
placed, at its discretion, or other rights over cer-
chos, sino que, por el contrario, funda-
tain values on fundamental rights. The use of the
menta y legitima su extralimitaciOn. Y
paradoxical action as main mechanism of state
lo que ocurre con la ley, ocurre con la
is becoming increasingly apparent in the gov-
politica publica.
ernment of Rafael Correa, particularly in the rel-
ative to the penal system use to stop crimes
En una democracia, el juego entre la ley
committed by teens. The use of the paradoxical
y los derechos fundamentales opera, o
action in this sphere is expressed by the adop-
debe operar, seem. el "principio de
tion of a proposal repressive, that doesn't con-
transferencia" (Lopez, 2012), que con-
siste en que el "espiritu" de los dere-
siderates that the process of the crime must
chos da contenido a la ley. Cuando este
exceed the penal system whose response is
principio se rompe, la ley puede obsta-
purely casuistic and reach the field of economic
culizar o impedir el ejercicio de los
policy and social policy, where the offense can
derechos.
really become a public issue and the answers
have the potential to go beyond individual cases,
Asi, en circunstancias de conflicto social,
to focus on the conditions that generate the
causadas por la incapacidad del Estado
social challenge expressed in the crime.
para cumplir sus fines declarados, este
recurre a la accion paradojica; entendida
como aquella que produce efectos con-
trarios a los que produciria el cumpli-
Keywords
miento cabal de dichos fines. La accion
parad6jica se da en distintos ambitos:
Constitutional state rights, paradoxical action,
normativo, programatico, institucional,
paradoxical action, adolescents in conflict with
ifnanciero y operativo. Cuando la accion
the law, public meeting.
parad6jica se convierte en la norma de
la politica y el quehacer estatal, el
Estado se convierte en un Estado para-
dojico; por lo tanto, en un Estado fraca-
sado. En estas circunstancias, el Estado
deja de actuar en funci6n de sus fines
r
(aunque los mantenga declarativamen-
te), para hacerlo en contra de ellos. La
Palabra de autor
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itextos
accion parad6jica, en consecuencia, es transgresiOn. El Estado
paradojico es, en terminos juridicos, un Estado transgresor (auto-
subversivo). Y la transgresion conduce al autoritarismo.
Se entiende, desde la doctrina de derechos humanos, que los
derechos son interdependientes, es decir, que configuran un
sistema. La accion paradojica rompe el catheter sistemico de los
derechos humanos en el ambito conceptual y en la practica.
Esta ruptura se produce por dos medios: 1) la jerarquizacion
arbitraria de derechos y 2) la sustitucion, como principios de
actuacion, de derechos por valores. La accion paradojica se jus-
tifica, entonces, como una accion que, para proteger ciertos
f
i
nes superiores (en un Estado de Derechos, los derechos se
convierten en fines) desde el punto de vista de quienes ejercen
el poder politico, niega, viola o amenaza el ejercicio de otros
derechos. Esta arbitraria jerarquizacion se ha efectuado, a
veces, a costa de los derechos de libertad y, otras, en perjuicio
de los derechos de igualdad. Uno de los ejemplos mas frecuen-
tes es la adopci6n de medidas dirigidas a proteger el derecho a
la seguridad a costa del derecho a la libertad (mayor control y
punicion); o la adopcion de politicas econ6micas de tinte neoli-
beral, que, a pretexto de garantizar la libertad econOmica, cons-
piran contra el ejercicio de los derechos econ6micos, sociales y
culturales. Puede privilegiarse, asi mismo, la proteccion de cier-
tos valores, tambien asumidos discrecionalmente, en detrimen-
to de la garantia de ciertos derechos. Un ejemplo de esto ultimo
es la adopci6n de acciones que buscan mantener la "paz social"
a costa del ejercicio del derecho a la protesta. El extremo para-
dojico es aquella situacion, derivada de la aplicacion de la
accion paradojica, en la que los efectos de la actuacion del
Estado son totalmente contrarios a los efectos que el cumpli-
miento de los fines declarados produciria.
El use de la accion parad6jica se ha tornado muy frecuente en el
gobierno de Rafael Correa. Los ejemplos son varios. Pero desta-
can los relativos a la reforma penal y al repunte de una politica
econOmica neo-extractivista. En relacion con el primer ejemplo,
que es materia de este articulo, es necesario partir de un acerca-
miento al concepto de delito.
El delito es, en terminos juridicos, una ruptura de la ley penal;
en terminos socio-politicos, en cambio, puede ser visto como un
conflicto (contraposicion de intereses) entre el individuo (o los
individuos) y el Estado. Hay, de acuerdo con el tipo de conflicto,
tres clases de delito: El delito de cuello blanco, el delito comim y
el delito producto del crimen organizado.
En el primer caso, el delito adquiere un catheter no confrontati-
vo. El delincuente no se enfrenta con el Estado sino que lo utiliza
como un medio para la consecucion de sus fines, generalmente,
de enriquecimiento. El fraude, el peculado, son algunas de las
formas juridicas que asume el delito de cuello blanco.
En el caso del delito comun, la confrontacion se expresa como
desafio. Aunque la conducta delictiva se realice contra particula-
Palabra de autor
42
res es, en el fondo, una protesta contra
respuesta casi Unica que el Estado da al
la incapacidad del Estado para generar
delito. Esta es la respuesta que se privi-
mecanismos de inclusion social.
legia para enfrentar el delito comun,
que es el tipo de delito que, por lo gene-
El delito producto del crimen organiza-
ral, cometen los adolescentes; sin olvi-
do tiene un catheter mixto: combina la
dar, claro esta, su utilizacion creciente
utilizacion del aparato del Estado y la
por el crimen organizado.
confrontacion directa. El crimen orga-
nizado, a tray& de la infiltracion, el
Desafio y control: estos, los terminos de
cohecho, la extorsion, instrumentaliza
la relacion entre el delincuente y el
al Estado a su favor; pero, ademas,
Estado, entre el delito y la politica. El
establece territorios propios y una insti-
resultado de la suma de estos factores
tucionalidad paralela. En el nivel mas
no puede ser otro que la violencia, una
alto de confrontaci6n, el crimen organi-
violencia que, dado que ninguno de los
zado se alza como una alternativa al
terminos implicados en la relacion se
Estado, especialmente, en ague-
modifica, tiende a aumentar y a
llos espacios en los que la
■II
perpetuarse. Quien delinque
presencia de este es muy
Al desafiar
cuestiona las posibilidades
debil; pues no cumple, ni
que el Estado le ofrece
de manera simbolica, su
al Estado,
para realizarse como
papel de garante de los
el delincuente cuestiona
individuo. Y, a veces, ni
derechos ciudadanos;
siquiera tanto, sino las
pensemos si no en las
su legitimidad
posibilidades para
ya famosas favelas
subsistir y acceder a
como regulador de la vida
brasilefias controladas
los ideales de consu-
por las mafiasdel nar-
social y, de esta manera,
mo que impone el
cotrafico.
mercado.
asume la transgresion
Cada tipo de delito
como el unico modo
Al desafiar al Estado, el
requiere de politicas
delincuente cuestiona su
especificas; sin embargo,
de accion posible.
legitimidad como regula-
todas ellas implican el forta-
dor de la vida social y, de
lecimiento de la presencia del
esta manera, asume la trans-
Estado en los distintos territorios y
gresi6n como el finico modo de
el fortalecimiento, tambien, de su papel
acci6n posible. El desafio conduce a la
de garante del cumplimiento de los
transgresion y esta se lleva a cabo por
derechos ciudadanos. Este fortaleci-
medio de la violencia: la cual es un
miento no equivale solo a control sino,
acto no solo contra la ley sino contra
especialmente, a la dotacion de servi-
los derechos de otras personas, cuya
cios y a la generaci6n de posibilidades
esfera privada invade. El delito conthn
de desarrollo personal, entre las cuales
es, en este plano, invasion de la priva-
destaca el fomento del empleo digno.
cidad del otro. Y toda invasion, aunque
minima, constituye un ejercicio de
Sin embargo, en las sociedades actua-
violencia. A la violencia en acto, el
les, el control se ha convertido en la
Estado responde con mas violencia. Su
Palabra de autor
textos v A 3
E
textos mr
respuesta es reactiva, su propia politica es reactiva. Asi, el Estado limita sus
2 Las citas del estudio de DNI
opciones de actuacian a una disyuntiva cuya resolucion es siempre dafiosa:
Americas que se incluyen en el texto
fueron elaboradas, para dicha publi-
impunidad o violencia.
caciOn, por el autor del presente arti-
cula
El desafio social es la expresi6n de un conflicto social no resuelto y la bUsqueda
de una via unilateral de solucion. La represion estatal es, tambien, una respues-
ta unilateral de solucion. Se considera, por ambos bandos, que no hay otra sali-
da posible: que la Tunica manera de acceder a un minimo de bienestar es el delito
y que la Unica respuesta adecuada al delito son el control y la represi6n. El deli-
to echa por tierra la nocion de que el orden democratic° es producto de un con-
trato, de un acuerdo social. En verdad, ese contrato nunca ha existido. Y las
hipotesis que sustentan esta idea no han pasado de ser eso, meras hipotesis, ide-
ales de concrecian siempre en suspenso. El delito y la represion estatal como
medios de resolucion del conflicto social socavan la democracia, porque la
democracia es un orden en el que los medios cuentan tanto o mas que los fines.
Los derechos son la formalizacion de las vias para obtener el bienestar de los
ciudadanos. No otra cosa busca la persona que delinque; pues, si bien la ejecu-
ci6n de un delito contraria la ley, le proporciona los medios para obtener el
bienestar que unas condiciones sociales especificas le niegan. Y la respuesta
represiva no contribuye a la generaci6n de las condiciones para que el bienestar
sea posible.
Pero si las soluciones que se dan al conflicto social son unilaterales y antagOni-
cas: delito y represion, ies posible hallar una solucion de encuentro? Y de ser
asi, Zque entenderiamos por encuentro? En el ambito penal contamos, para los
casos individuales, con salidas negociadas; pero, aunque el sistema penal repre-
senta al Estado, el "encuentro pUblico" no puede darse a traves de este sistema.
ZComo, entonces? A traves de la politica publica, pero una politica pfiblica que
garantice, realmente, las condiciones necesarias para la realizacion plena de los
individuos. Solo aqui, en la relacion entre politica pUblica y derechos humanos,
el "encuentro pUblico" es posible. El procesamiento del delito, por tanto, debe
exceder el sistema penal, cuya respuesta es puramente casuistica, y llegar al
ambito de la politica econ6mica y de la politica social, desde donde el delito
puede, realmente, constituirse en un asunto pUblico y las respuestas tienen la
posibilidad de it mas alla de los casos individuales, para centrarse en las condi-
ciones que generan el desafio social expresado en el delito.
De otro modo, como sucede en America Latina, la respuesta penal, a traves del
sistema de privacion de la libertad, se convierte en la respuesta dominante a
problemas de inequidad social no resueltos. Segim el estudio "Derechos huma-
nos en los sistemas de justicia penal juvenil", realizado por DNI Americas, con
la participacion del autor del presente articulo2, "...los delitos contra la propie-
dad son, en la generalidad de los paises de la region, los delitos que, con mayor
frecuencia, procesa el sistema de justicia especializada en adolescentes. De entre
estos delitos, el hurto aparece como el principal motivo de privacion de la liber-
Palabra de autor
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tad y, en este sentido, revela que los sistemas penales juveniles actfi-
an en contra de la normativa y los estandares internacionales preva-
lecientes en el tema" (DNI Americas, 2011).
La respuesta penal, ademas, refuerza la tendencia del sistema de pri-
vacion de la libertad a auto-reproducirse, independientemente de sus
efectos en la solucion del conflicto social que lo puso en movimiento.
En realidad, toda respuesta centrada en la represi6n perpetna el con-
f
l
icto y amplia constantemente la institucionalidad represiva. Hay,
en America Latina, una tendencia a la ampliacion de las entidades de
privacion de la libertad (y a la adopcion de la privacion de la libertad
como medida de primera instancia incluso en delitos menores como
el hurto) y a la limitacion de opciones no privativas de la libertad.
Una vez que la respuesta del sistema penal se decanta por la privacion de la
libertad, se da una contradiccion fuerte entre los objetivos de reproduccion
institucional y el respeto de los derechos de las personas privadas de la liber-
tad. Esto lleva a la adopci6n de practicas que violan la intimidad del adoles-
cente y hacen del tiempo de privacion de la libertad un tiempo continuo, en
virtud de la reduccion de la vida de los jovenes a un espacio lineal, sin bifurca-
ciones ni desvios, en el que distintas actividades se ejecutan como fases de una
actividad Unica o, mas Bien, se desarrollan como sucesos continuos de una
situacion Unica: la privacion de la libertad (DNI Americas, 2011).
Y la privacion de la libertad adquiere, en los adolescentes, el catheter de una
conciencia extrema de los limites. 0, lo que es lo mismo, una conciencia de
invariabilidad, de imposibilidad de cambio. Ala indiferenciacion de tiempos y
espacios, que tiene una finalidad castigadora, se suma la exposicion publica de
la intimidad. Asi, la conciencia extrema de los limites externos (instituciona-
les) se combina con la conciencia, aguda, de la fragilidad y "transgresibilidad"
de los limites individuales, sobre todo, corporales. La conciencia de fragilidad
se sustenta, como dijimos, en practicas de exposicion de la intimidad, y la
exposicion obligada de la intimidad es lo que podria denominarse, en el len-
guaje juridico, "trato degradante". La degradacion es, siempre, un mecanismo
de "cosificaciOn". La subjetividad del adolescente se "objetiva" y, de esta
manera, el control puede realizarse de manera mas facil, sin las restricciones
que implica una relacion entre sujeto y sujeto. Uno de los justificativos de la
"objetivaciOn" es la presuncion de peligrosidad que pesa sobre el adolescente
infractor (DNI Americas, 2011).
Siendo estos, como hemos visto, los efectos de la utilizacion del sis-
tema penal y, de manera especifica, de la privacion de la libertad
para resolver el conflicto social expresado en el delito, nada pode-
mos conseguir en terminos de re-integraci6n social de los adoles-
centes ni de disminucion de las conductas delictivas. La utilizacion
desmedida del sistema penal separa, excluye, limita. Y, de esta
manera, hace imposible que el encuentro social necesario para supe-
rar el delito se realice.
La Constitucion ecuatoriana, de otro lado, determina que el sistema
de ejecucion de penas tiene como finalidad la rehabilitacion y rein-
sercion social de los individuos que han sido a el sometidos. Esto,
tanto en el caso de los adultos como en el de los adolescentes. Sin
embargo, y en contra de estas finalidades, la accion del sistema de
justicia para adolescentes (no solo del de ejecucion de penas) conspi-
Palabra de autor
textos v AS
otextos mr
ra en contra de la consecucion de los fines establecidos en la ConstituciOn. Asi, a
contramano de lo que establece la normativa nacional e internacional sobre el
tema, el Estado ecuatoriano ha optado por la privacifin de la libertad como medida
de primera instancia ante la comision, por parte de los adolescentes, de infraccio-
nes de la ley penal, cuando, tanto el Codigo de la Nifiez y Adolescencia como la
Convencifin de los Derechos del Nino (y otros instrumentos internacionales),
determinan que esta debe ser adoptada como medida de altima ratio (Accifin para-
dojica en los ambitos normativo y operativo).
Al mismo tiempo, el Estado se ha desentendido del desarrollo de programas que
permitan la aplicacion de las medidas no privativas de la libertad (o de regimen
semi-abierto) establecidas en el Codigo de la Nifiez y Adolescencia. En la actuali-
dad, solo en Quito se desarrolla una de las medidas establecidas en el Codigo de la
Nifiez (Semilibertad) y, la Direccifin de Centros de Adolescentes Infractores (CAI),
apenas a inicios de atio ha logrado constituir un equipo tecnico para coordinar la
ejecucion de estas medidas. Sin que, hasta ahora, sin embargo, se haya desarrolla-
do ningim programa especifico (Accion paradojica en los ambitos institucional y
operativo). Al privilegiar la privacion de la libertad como medida de primera ins-
tancia, el Estado ecuatoriano somete a mas de 600 adolescentes a un modo de
vida, el de los centros de internamiento, caracterizado por la violencia oficial y
extra-oficial. Los chicos, en estos centros, estan sometidos de manera sistematica a
la violencia sexual, la extorsion, el maltrato fisico y psicolOgico, y, en este sentido,
son forzados a adoptar y reforzar conductas contrarias a las finalidades de rehabi-
litacion y reinsercion social proclamadas en la Carta Politica (Accion parad6jica en
los ambitos institucional y operativo). Ademas, las condiciones de vida en estos
centros son muy deficientes en terminos de alimentacion, salud, infraestructura,
etc. A lo cual debe sumarse la incapacidad financiera de los centros para realizar
las mejoras necesarias (Accifin paradojica en los ambitos institucional, operativo y
financiero).
El Estado ecuatoriano, como se ye, pretende incluir socialmente a los adolescentes
infractores a tray& de la exclusion penal (exclusion que, sumada a la exclusion
social pre-existente, configura una doble exclusion). Pretende, asimismo, generar
conductas positivas sometiendo a los adolescentes, de manera sistematica, a un
modo de vida en el que las experiencias negativas son la norma. Y, como sintesis
de todo lo dicho —manifestacion cabal del extremo parad6jico-, termina convir-
tiendo a los adolescentes infractores en NO adolescentes. Mientras se elaboraba el
presente articulo estaba por entrar a primer debate en la Asamblea Nacional el
proyecto de COdigo Integral Penal. La rebaja de la edad de imputabilidad penal
para los adolescentes asi como el aumento de penas son dos de las propuestas que
constan en el proyecto enviado por el ejecutivo a la Asamblea Nacional. De apro-
barse las propuestas presentadas, no solo que se habria afirmado la aplicacifin de
la acci6n paradfijica como metodo de la administraci6n del poder pfiblico sino que,
ademas, se habria alterado el equilibrio entre la ley y los derechos fundamentales:
base de la convivencia en un Estado Constitucional de Derechos.
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