1
Crítica y Derecho: Revista Jurídica. Vol. 2(2), (enero-junio, 2021). pp. 1-13.
Crítica y Derecho
Revista Jurídica
e-ISSN 2737-6281 / p-ISSN 2737-629X
http://revistadigital.uce.edu.ec/index.php/criticayderecho/index
Análisis jurídico a los derechos en contexto
Las medidas cautelares constitucionales en Ecuador
Precautionary constitutional measures in Ecuador
Román José Luis Terán Suárez
Doctor en Derecho (Ph.D)
Profesor en la Facultad de Jurisprudencia. Universidad Central del Ecuador. Ecuador.
Email: jostersua@hotmail.com
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-7020-8857
DOI: https://doi.org/10.29166/cyd.v1i2.2786
Recibido: 2019-06-15 / Revisado: 2020-11-01 / Aceptado: 2020-11-30 / Publicado: 2021-01-01
2
José Luis Terán Suárez
Las medidas cautelares constitucionales en Ecuador
RESUMEN
Este trabajo analiza los aspectos centrales de las medidas cautelares constitucionales
en Ecuador, como mecanismos que favorecen el acceso de las personas a la justicia
y a una tutela judicial efectiva de sus derechos. El estudio se centra en el período
2008-2020, a partir de la vigencia de la Constitución de la República del Ecuador del
2008 y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que
tiene por objeto regular la jurisdicción constitucional, con el fin de garantizar
jurisdiccionalmente los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos. A partir de este fundamento, el objetivo es
realizar un análisis crítico-reflexivo en torno al funcionamiento del procedimiento
cautelar constitucional en Ecuador a partir de las reglas que ofrecen las leyes antes
referidas. Para ello, se empleó una cualitativa, en el que la revisión bibliográfica –
documental fue el principal método. Se aplicó un fichaje bibliográfico, que permitió
determinar los principales documentos doctrinales y legales. A partir de ello, se
demuestra el ordenamiento jurídico ecuatoriano reconoce las medidas cautelares
constitucionales, las que poseen una connotación diferente a la cautela ordinaria, por
la naturaleza del derecho que protegen. No se profundiza en casos concretos, por lo
que es meritorio continuar su tratamiento por los jueces constitucionales.
Palabras clave: garantías constitucionales, garantías jurisdiccionales, medidas
cautelares, medidas cautelares constitucionales.
ABSTRACT
This paper analyzes the central aspects of constitutional precautionary measures in
Ecuador, as mechanisms that favor people's access to justice and effective judicial
protection of their rights. The study focuses on the period 2008-2002, validity of the
Constitution of the Republic of Ecuador and the Organic Law of Jurisdictional
Guarantees and Constitutional Control, which aims to regulate the constitutional
jurisdiction, in order to jurisdictionally guarantee the rights recognized in the
Constitution and in international human rights instruments. From this foundation, the
central objective is to perform a critical-reflexive analysis about the operation of the
constitutional precautionary procedure in the country, based on the rules offered by
the aforementioned laws. For this, a methodology focused on the qualitative approach
has been used, in which the bibliographic - documentary review has been the main
method used. This has been done with the use of instruments such as bibliographic
signing, which has allowed to determine the main doctrinal and legal documents that
have allowed us to meet the identified objective. From this, it has been demonstrated
that, in effect, the Ecuadorian legal system recognizes constitutional precautionary
measures, which have a connotation different from ordinary precaution, due to the
nature of the law they protect. It is not deepened in specific cases, so it is worthwhile
to continue deepening their treatment by constitutional judges.
Keywords: constitutional warranties, jurisdictional warranties, precautionary
measures, constitutional precautionary measures.
INTRODUCCIÓN
Las medidas cautelares originalmente concebidas para la protección de bienes
patrimoniales o para la conservación de la estructura del proceso, se justifican
mayormente cuando el bien protegido son los derechos humanos garantizados en la
3
Revista Jurídica Crítica y Derecho
2(2), pp. 1-13
Constitución o en instrumentos internacionales de protección de derechos humanos.
Las garantías en sentido amplio son los medios de los que disponen los ciudadanos
para hacer efectivos sus derechos constitucionales. Así, el término garantía, desde el
punto de vista jurídico, está siempre vinculado con la idea de protección. Existen
varias formas de garantizar los derechos fundamentales y para ello la Constitución de
la República del Ecuador prevé tres tipos de garantías: normativas, de políticas
públicas y jurisdiccionales.
En lo que respecta a las garantías jurisdiccionales (acción de protección, acción
de hábeas corpus, acción de acceso a la información pública, acción de hábeas data,
acción por incumplimiento y acción extraordinaria de protección), éstas tienen como
finalidad la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos; en tanto
que, las medidas cautelares entendidas como una garantía constitucional más, tienen
como finalidad prevenir, impedir o interrumpir la violación de un derecho. De esta
forma, el fundamento de la tutela cautelar radica en el derecho constitucional a la
tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 75 de la Constitución, que se presenta
como una garantía esencial de protección de derechos constitucionales, sin embargo,
esta institución jurídica debe estar debidamente estructurada en el ordenamiento
jurídico interno.
En el contexto señalado, uno de los principales factores de transformación del
nuevo sistema constitucional ecuatoriano, es el contar con garantías que propendan
a proteger y garantizar el ejercicio de los derechos contenidos en la Constitución y en
los instrumentos internacionales de derechos humanos. Por eso es necesario analizar
los aspectos fundamentales de las medidas cautelares constitucionales contenidas
en el artículo 87 de la Constitución de la República desde la perspectiva de la
protección de derechos humanos, esto es, como institución autónoma de protección
preventiva de derechos humanos y/o constitucionales y, de esta manera,
diferenciarlas de otro tipo de medidas cautelares que pueden ser adoptadas en el
ordenamiento jurídico ecuatoriano y que se dictan para garantizar el resultado de un
proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia, así como evitar que durante la
pendencia de la litis se puedan producir daños o perjuicios de difícil reparación
(Ecuador, Asamblea Constituyente, 2008).
En este sentido, surgen las medidas cautelares constitucionales bajo dos
presupuestos básicos de concesión: el peligro en la demora (periculum in mora) y la
apariencia del buen derecho (fumus bonis iuris); y, por así reconocerlo expresamente
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC)
(2009), también se debe considerar a la adecuación como un presupuesto de
concesión de la medida cautelar, que está íntimamente ligada con la noción de
proporcionalidad que deben tener las medidas cautelares.
En este sentido, este trabajo se plantea como objetivo realizar un análisis crítico
del marco regulatorio del régimen cautelar en el sistema de justicia constitucional,
desde la perspectiva de la LOGJCC, con sustento en elementos teóricos doctrinales
que fundamentan dicha institución y de los propios fundamentos constitucionales de
la tutela judicial efectiva, a los fines de realizar propuestas de solución que puedan
ser tomadas en cuenta en función de corregir las falencias de que adolece el actual
sistema.
Naturaleza de las medidas cautelares constitucionales
Las medidas cautelares constitucionales, que se rigen por los principios de
provisionalidad o temporalidad, procedibilidad, urgencia, irreparabilidad del daño,
ineficacia de la decisión e interés jurídico (Uribe, 2012), son instrumentos de
4
José Luis Terán Suárez
Las medidas cautelares constitucionales en Ecuador
protección de los derechos constitucionales de las personas, y que para ello deberán
ser adecuadas a la violación que pretenden prevenir o hacer cesar. Siguiendo la
definición de Calamandrei (2017), la providencia cautelar es una medida de “(…)
anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a
prevenir el daño que podría derivar del retardo de esta” (p. 45). Por lo tanto, las
medidas cautelares tienden a precautelar la vigencia de una amenaza de daño o
vulneración de derechos, y además generan mecanismos que impiden que un posible
daño se convierta en un daño efectivo, permitiendo establecerlas como verdaderos
mecanismos de protección de derechos constitucionales.
De esta manera, las medidas cautelares se encuentran configuradas para ser
adoptadas bajo los siguientes presupuestos: 1. Peligro en la demora (Periculum in
mora); 2. Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris); y, 3. Adecuación, esto en
conformidad con lo previsto en los artículos 27, 33 y 26 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. En el primer caso, las medidas
cautelares proceden cuando los jueces tengan conocimiento de un hecho que de
modo inminente y grave amenace con violar un derecho o viole un derecho. En el
segundo caso, una vez que la jueza o juez conozca sobre la petición de medidas
cautelares y si verifica, por la sola descripción de los hechos, que se reúnen los
requisitos previstos en la Ley, otorgará inmediatamente las medidas cautelares. En el
tercer caso, las medidas cautelares deberán ser adecuadas a la violación que se
pretende evitar o detener. De este modo:
(…) dada la naturaleza y el propósito de las medidas cautelares, en la práctica los
jueces no han de requerir evidencia concluyente de que se encuentran presentes o
concurran las circunstancias de inminencia o gravedad; no deben justificarse
plenamente estas condiciones, basta con un cierto grado de verosimilitud de lo
alegado, que existan aspectos que permitan presumir que la amenaza o violación
existen (fumus bonis iuris), esto debido al peligro en la demora. (Villarreal, 2010, p.
84)
Entonces, las medidas cautelares constitucionales en cuanto protección
preventiva de derechos humanos, son totalmente autónomas e informales, donde la
regulación establece que todas las horas y días son hábiles, que la aplicación del
derecho debe orientarse hacia el cumplimiento de las normas constitucionales, que
para ordenarlas en nada impide que se actúe ante una petición verbal e incluso
telefónica y que, en definitiva, serán las circunstancias específicas de cada
acontecimiento las que marquen la pauta para que el juzgador actúe precautelando
el derecho; en tal virtud, la jueza o el juez debe limitarse solamente a verificar por la
sola descripción de los hechos si se reúnen los requisitos para que operen o sean
concedidas las medidas cautelares y de serlo deberá otorgarlas, caso contrario se
estarían desnaturalizando las medidas cautelares. Por lo expuesto, se considera que
la normativa constitucional y legal sobre medidas cautelares constitucionales debe
aplicarse en sentido amplio y literal.
Ahora bien, para establecer las diferencias entre las medidas cautelares
constitucionales y las otras medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano, es menester señalar que la doctrina, siguiendo básicamente la idea
defendida por el ilustre procesalista Podetti (1969), las clasifica en: reales, personales,
conservativas, innovativas, nominadas e innominadas. En el Ecuador, las medidas
cautelares están contempladas principalmente en el ámbito civil, penal, propiedad
intelectual y laboral.
En materia civil, las medidas cautelares tuvieron su antecedente legislativo en el
Código de Procedimiento Civil (derogado) (2005), donde se desarrollaron bajo la
5
Revista Jurídica Crítica y Derecho
2(2), pp. 1-13
denominación de providencias preventivas, y en el juicio ejecutivo bajo la designación
de medidas precautorias. Entre las medidas cautelares reales se reconocían, el
secuestro de bienes muebles y en los frutos de los bienes inmuebles, la retención en
las rentas, créditos o bienes que tenga el deudor y la prohibición de enajenar bienes;
y, en cuanto a las medidas cautelares personales únicamente se encuentran la
prohibición de ausentarse para los extranjeros. También está prevista la medida
cautelar de inscripción de la demanda, que tiene por objeto asegurar la publicidad de
los procesos relativos a bienes inmuebles.
En el Código Orgánico General de Procesos (COGEP) (2015), artículos 124, 126,
131 y 132, se establece que cualquier persona puede, antes de presentar su demanda
y dentro del proceso, solicitar el secuestro o la retención de la cosa sobre la que se
litiga o se va a litigar o de los bienes que aseguren el crédito; podrá, asimismo,
solicitarse la enajenación de bienes inmuebles de la o del deudor. En cuanto a las
medidas cautelares personales, se puede solicitar el arraigo.
En este escenario, a diferencia de lo que ocurre en otras ramas del Derecho en
que las medidas cautelares están orientadas a garantizar la eficacia de los resultados
del juicio, o la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, en el marco de los
derechos humanos y fundamentales el propósito de las medidas cautelares
constitucionales es preservar esos derechos de las personas, su función es
proporcionar un remedio temporal a quien alega ser víctima de una violación de un
derecho; es decir, se entiende que en el caso de las medidas cautelares, desde una
concepción tradicional, el legislador las ha dictado con el objeto de que la parte
vencedora no quede burlada en su derecho; así, cumplen tal propósito el secuestro,
la retención, la prohibición de enajenar y demás medidas cautelares específicas y
genéricas que el requeriente de la justicia tiene derecho a solicitar al órgano
jurisdiccional y éste de brindar la adecuada tutela; y, al contrario, la función de las
medidas cautelares aplicadas al ámbito de la protección de derechos constitucionales
va más allá de la función propia del derecho tradicional, por cuanto, además de su
carácter esencialmente preventivo, ellas protegen efectivamente derechos
fundamentales, en la medida que buscan evitar daños irreparables.
Objeto de las medidas cautelares constitucionales
Las medidas cautelares, conforme lo establece el artículo 87 de la Constitución de la
República del Ecuador, en concordancia con el artículo 26 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, tendrán por objeto evitar o cesar
la amenaza o violación de los derechos reconocidos en la Constitución y en
instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El artículo 6 inciso segundo
de la LOGJCC es más específico al determinar que “(…) las medidas cautelares
tienen como finalidad prevenir, impedir o interrumpir la violación de un derecho”. En
ese sentido, las medidas cautelares se podrán solicitar en cuatro circunstancias, cuyo
objeto sería: 1. Evitar la amenaza; 2. Cesar la amenaza; 3. Evitar la violación; y, 4.
Cesar la violación del derecho. Para Villarreal (2010):
La redacción de la Ley en este aspecto nos genera un poco de dudas.
Consideramos que los supuestos tercero y cuarto, evitar y/o cesar la violación del
derecho tiene sentido en cuanto objeto de las medidas cautelares, también lo tiene el
supuesto segundo: cesar la amenaza del derecho, sin embargo, cuando se habla de
evitar la amenaza como objeto de protección de la medida cautelar creemos que se
trata de un supuesto incierto, difícilmente justificable”. (p. 73)
En ese sentido, la amenaza es algo que debe existir en la realidad al momento
de solicitar las medidas cautelares, por esto el supuesto de “cesar la amenaza” es
correcto; mientras que, cuando se habla de “evitar la amenaza”, se está ante un
6
José Luis Terán Suárez
Las medidas cautelares constitucionales en Ecuador
supuesto incierto. Por eso, este autor sostiene que hay dos momentos en la violación
o afectación del derecho: 1. El de la amenaza del derecho, en el que se evita, a través
de la medida cautelar, que la violación se consume; y, 2. El de la violación del derecho,
en el que se interrumpe o cesa la violación a través de la medida. Sin embargo, al
hablar de evitar la amenaza se entra en un supuesto poco objetivo, por lo que lo
apropiado debió ser que las medidas cautelares tendrían por objeto cesar la amenaza
–ya que la amenaza existe- y evitar o cesar la violación del derecho, o simplemente,
como bien lo hace el artículo 6 de la LOGJCC, la finalidad de las medidas cautelares
es “prevenir, impedir o interrumpir la violación de un derecho”. Finalmente, cuando la
violación del derecho ya tuvo lugar, el acto dañoso se ejecutó, por lo que la medida
cautelar buscará suspender, cesar, interrumpir la violación del derecho.
En otras palabras, para entender la finalidad de las medidas cautelares
constitucionales hay que tomar en cuenta el antes, durante y después de la violación
del derecho. La medida cautelar debe operar siempre en el antes de la violación del
derecho; la idea es prevenir que se provoque el daño grave a través de la violación
del derecho. También las medidas cautelares se pueden solicitar durante la violación
del derecho; la idea en este imaginario es frenar, detener la violación del derecho; de
ahí que, al haberse producido la violación de un derecho se puede presentar la
medida cautelar más la acción constitucional correspondiente. Después de la
violación del derecho no caben las medidas cautelares, solo sería procedente la
acción correspondiente verbigracia la acción de protección.
Al respecto, la Corte Constitucional del Ecuador (2015), ha dicho:
Las medidas cautelares pueden ser activadas cuando ocurren tanto amenazas
como vulneraciones o violaciones de los derechos constitucionales, sin embargo, los
efectos en uno u otro caso son distintos. En el primer supuesto, es decir en caso de
que concurran las amenazas, el objeto es prevenir una posible vulneración de los
derechos, evitando que sucedan los hechos que se consideren atentatorios a
derechos; en tanto que, en el segundo supuesto, es decir en el caso de vulneraciones
o violaciones a derechos constitucionales, el objeto es cesar dicha transgresión. (p.
10)
Así, la medida cautelar cumple la función de suspender provisionalmente el acto
presuntamente violatorio de derechos constitucionales, hasta que, vía sentencia, se
declare o no dicha vulneración. Es decir, la medida cautelar, según se ha pronunciado
la Corte Constitucional (2010), puede ser adoptada en primera providencia, cuando a
criterio del juez existan presunciones de una posible vulneración de derechos
constitucionales que no puedan esperar a la sentencia.
Según lo referido, las medidas cautelares constitucionales se han establecido
como mecanismos para evitar la presunta vulneración de un derecho y los daños que
ésta pueda causar. Éstas se adoptarán ante: 1) la existencia de una amenaza; y, 2)
la existencia de una violación. Por lo tanto, las medidas cautelares constitucionales
deben ser utilizadas dependiendo de la vulneración que se pretende evitar o detener
y en observancia a los límites que el ordenamiento jurídico establece para cada una
de ellas.
Características de las medidas cautelares constitucionales
Las medidas cautelares constitucionales tienen como características principales el ser
provisionales, instrumentales, urgentes, necesarias e inmediatas (Carnelutti, 2018).
La propia Corte Constitucional ecuatoriana (2013) se ha pronunciado en torno a estos
elementos, determinado que son, provisionales, en el sentido de que tendrán vigencia
el tiempo de duración de la posible vulneración; instrumentales, por cuanto establecen
acciones tendientes a evitar o cesar una vulneración; urgentes, en razón de que la
7
Revista Jurídica Crítica y Derecho
2(2), pp. 1-13
gravedad o inminencia de un hecho requiere la adopción inmediata de una medida
que disminuya o elimine sus efectos; necesarias, ya que las medidas cautelares que
se apliquen a un caso concreto deberán ser adecuadas con la violación; e inmediatas,
porque la jueza o juez deberá ordenarlas en el tiempo más breve posible desde que
recibió la petición.
Doctrinariamente también se han considerado como características de estas
medidas, a más de las expuestas, la verosimilitud del daño y el peligro ocasionado, la
no taxatividad, la flexibilidad y la adecuación. Respecto a la verosimilitud, las medidas
cautelares serán concedidas cuando el juzgador evidencie el daño (Aguirrezabal,
2015). Ello se encuentra conteste con lo estipulado en la LOGJCC en su artículo 27
inciso segundo y ha sido considerado por la propia Corte Constitucional (2013).
En cuanto a la no taxatividad, Villarreal (2010) sostiene que “(…) la ley se limita
únicamente a establecer algunos ejemplos de medidas cautelares constitucionales
que servirán como pautas al juzgador” (p. 84). Con relación a la flexibilidad, Pérez
(2005) y Marcheco (2017) considera que toda resolución cautelar es una decisión
condicionada por las circunstancias en presencia de las cuales se acuerda –rebuc sic
stantibus- y por eso es modificable si las referidas circunstancias cambian. Respecto
a la adecuación, Salazar (2013) las medidas cautelares deben ser adecuadas y
pertinentes con el objeto a ser tutelado. Las medidas cautelares serán también
relevantes. Debe entenderse a la relevancia en el sentido de la gravedad de los daños
ocasionados.
Por estas características y por las condiciones que se reúnen al ser otorgadas,
las medidas cautelares constitucionales son revocables, no alcanzan la categoría de
cosa juzgada. Además, dado el carácter eminentemente preventivo, provisional y
revocable, las medidas cautelares pueden ser modificadas o restablecidas, tomando
como base las condiciones fácticas del momento de otorgamiento.
Tipos de medidas cautelares constitucionales
El artículo 87 de la Constitución de la República, establece que “Se podrán ordenar
medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales
de protección de derechos (…)”. Así pues, de la lectura de esta disposición
constitucional y según lo ha planteado la propia Corte Constitucional (2014), se
pueden distinguir dos tipos de medidas cautelares: la medida cautelar que se solicita
conjuntamente en un proceso de garantías jurisdiccionales y la medida cautelar
autónoma, es decir, aquella que se presenta independientemente de la existencia de
un proceso. En esta línea, la propia Corte Constitucional, dictó la sentencia No. 034-
13-SCN-CC, caso No. 0561-12-CN (2013), en la que se emitieron reglas
jurisprudenciales vinculantes en referencia a la concesión de medidas cautelares, las
cuales deben ser cumplidas obligatoriamente por los operadores de justicia, a fin de
brindar una efectiva tutela judicial.
La regulación de medidas cautelares como institución autónoma de protección
preventiva de derechos humanos y/o constitucionales es una novedad jurídica en el
Ecuador y está inspirada en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, con
las medidas cautelares dictadas por la Comisión y las medidas provisionales
ordenadas por la Corte Interamericana. El trámite de concesión de medidas
cautelares autónomas es totalmente informal, sencillo, se libera del formalismo
jurídico que rigen las medidas cautelares en la concepción clásica. En cuanto a las
medidas cautelares solicitadas juntamente con la garantía jurisdiccional, la jueza o
juez podrá ordenarlas cuando declare la admisibilidad de la acción principal. Así las
cosas, el constituyente otorgó la posibilidad constitucional de solicitar medidas
8
José Luis Terán Suárez
Las medidas cautelares constitucionales en Ecuador
cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de
protección de derechos, sin distinción alguna.
Requisitos de procedencia de las medidas cautelares constitucionales
El juzgador debe considerar en su resolución que la garantía jurisdiccional de medidas
cautelares no puede ser utilizada para generar intromisiones en la justicia ordinaria
tal como lo han dispuesto la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial
de Justicia del Guayas (2011) y la propia Corte Constitucional del Ecuador (2015); es
decir no proceden cuando existan medidas cautelares en las vías administrativas u
ordinarias, cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales o cuando se
interpongan en la acción extraordinaria de protección de derechos, según lo dispone
el artículo 27 inciso tercero de la LOGJCC.
La única garantía jurisdiccional que puede conocer sobre vulneraciones a
derechos constitucionales o debido proceso en decisiones judiciales es la acción
extraordinaria de protección, así lo establece el inciso tercero del artículo 27 de la
LOGJCC, lo que lleva a concluir que el resto de las garantías jurisdiccionales, como
es el caso de las medidas cautelares autónomas o la acción de protección, no pueden
ser aceptadas cuando se pretenda evitar, suspender o declarar vulneraciones en
procesos judiciales de tipo ordinario.
En cuanto a los requisitos para la concesión de las medidas cautelares, a criterio
de Gordillo (2015) son tres: 1. Que exista una situación tutelable, en función de la
pretensión que se está ejercitando en el proceso; 2. Apariencia de buen derecho
(fumus bonis iuris); y, 3. Peligro en la mora (periculum in mora). Otros autores
sostienen que, a más de los requisitos indicados, debe concurrir la irreparabilidad del
daño que podría producirse a consecuencia de la vulneración de un derecho
fundamental. A criterio de la Corte Constitucional del Ecuador (2013), los requisitos
de procedencia de las medidas cautelares son cinco: a) peligro en la demora y
verosimilitud fundada en la pretensión; b) inminencia de un daño grave (periculum in
mora); c) que no existan medidas cautelares en las vías administrativas u ordinarias;
d) que no se dirijan contra la ejecución de órdenes judiciales; y, e) que no se
interpongan en la acción extraordinaria de protección de derechos.
Sustanciación, resolución e impugnación de las medidas cautelares
constitucionales
El procedimiento para ordenar medidas cautelares será informal, sencillo, rápido y
eficaz en todas sus fases. Según lo previsto en el artículo 31 de la LOGJCC, el juez
tendrá la obligación de buscar los medios más sencillos que estén a su alcance para
proteger el derecho amenazado o que está siendo vulnerado. En este contexto, la
petición podrá ser interpuesta juntamente con la demanda de cualquier garantía
jurisdiccional, siempre que cumpla con el objetivo de detener la violación de un
derecho fundamental. Las medidas cautelares serán resueltas de manera
independiente y no mediará la calificación de la demanda para ser adoptadas.
El juez, al momento de conocer sobre la petición de medidas cautelares, si por
los hechos cumple con todos los requisitos, debe otorgar las medidas
correspondientes, sin que para lo dicho exista la necesidad de presentar pruebas que
determinen dicha vulneración; de igual manera, no deberá notificar a las partes sobre
la presentación de dichas medidas. A criterio de Uribe (2012) eso no excluye la
posibilidad de que la jueza o juez, en caso de creerlo necesario, convoque a una
audiencia a las partes involucradas donde puede ordenar las medidas cautelares,
supervisarlas, delegarlas o revocarlas.
En caso de ordenar las medidas cautelares, el juez debe individualizar las
obligaciones, positivas o negativas, que deberá cumplir el destinatario y las
9
Revista Jurídica Crítica y Derecho
2(2), pp. 1-13
circunstancias de tiempo, modo y lugar. Para ordenar las medidas cautelares, el juez
usará los medios que sean necesarios, inclusive su actuación de forma verbal. En
caso de negativa a la petición de medidas cautelares, ésta se hará mediante
resolución, de la cual no cabe recurso alguno. Una vez aprobadas las medidas
cautelares, el juez podrá delegar a cualquier entidad del Estado encargada de la
protección de los derechos constitucionales, la adecuada supervisión de la ejecución
de las medidas adoptadas.
En la resolución, el juez, debe formular una presunción positiva y razonable de
“prima facie evidence” y otorgar la medida cautelar sin analizar el fondo del asunto.
Estas medidas deben otorgarse en un auto resolutivo, no en sentencia. La resolución
favorable o no, es inapelable, pues, no declara ni decide derechos subjetivos. El juez
puede ordenar las medidas tanto de hacer como de no hacer, positivas o negativas
que son de obligación del destinatario cumplir. Para este efecto, los jueces tienen
atribuida las potestades coercitivas. El auto resolutorio que admita o niegue la petición
de medidas cautelares no es susceptible del recurso de apelación; sin embargo, se
podrán interponer los recursos horizontales de aclaración y ampliación contemplados
en el 250 del COGEP.
La revocatoria es una de las alternativas que el juez tiene y ésta procede en tres
casos: 1) cuando se haya evitado o interrumpido la violación de derechos; 2) cuando
se hayan cesado los requisitos previstos en la ley; o, 3) cuando se demuestre que la
concesión de las medidas no tenía fundamento, para lo cual las personas
involucradas deberán informar al juez la ejecución de las medidas cautelares. Dicha
información también debe ser observada y suministrada por el propio juez, quien
deberá verificar de manera directa que las medidas cautelares fueron cumplidas en
los términos y en el tiempo establecidos por su judicatura. (Uribe, 2012)
Cabe señalar que, en este último caso, la persona o institución contra la que se
dictó la medida podrá defenderse y presentar los hechos o argumentos que sustenten
la revocatoria de la medida cautelar. El auto de no revocatoria de las medidas
cautelares podrá ser apelado en el término de tres días, conforme lo establecen los
artículos 33 y 36 de la LOGJCC, no así el auto que las revoca. Finalmente, se
considera que sí procede la acción extraordinaria de protección en contra de
sentencias de garantías jurisdiccionales, siendo las más frecuentes las que se
presentan dentro de acciones de protección. Excepcionalmente, se puede presentar
dentro de procesos de medidas cautelares constitucionales la acción extraordinaria
de protección, sólo respecto de la resolución que niega las medidas cautelares, tal
como ha dejado en claro la propia Corte Constitucional en su sentencia No. 052-2011-
SEP-CC (2011) y el Auto dictado por su Sala de Admisión (2013).
MATERIALES Y MÉTODOS
En base a los objetivos que se han planteado, se ha realizado un estudio cualitativo
con un enfoque descriptivo. En este sentido, para conocer el estado del tratamiento
de las medidas cautelares constitucionales en el Ecuador, fue necesario emplear
como método la revisión bibliográfica-documental, por medio del fichaje, lo que
permitió no solo consultar lo más relevante en materia cautelar sino también, acceder
a la normativa jurídica nacional y su jurisprudencia, la que, de conjunto, garantizaron
el cumplimiento de las metas propuestas.
10
José Luis Terán Suárez
Las medidas cautelares constitucionales en Ecuador
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
A partir del análisis que se ha realizado a lo largo de la investigación, se ha podido
determinar que, en efecto, el objeto de las medidas cautelares de naturaleza
constitucional es preservar el conjunto de derechos constitucionales, así como
remediar con carácter temporal la afectación de esos derechos. En base a ello, de la
doctrina y jurisprudencia que ha sido analizada, también se ha podido corroborar que
las medidas cautelares constitucionales poseen una naturaleza diferente al resto de
las providencias, porque los derechos que se intentan tutelar son de mayor relevancia.
Adicional a ello, también se ha podido determinar que, en la normativa
ecuatoriana, la institución de las medidas cautelares constitucionales se puede
considerar como una institución autónoma de protección preventiva de los derechos
constitucionales y los reconocidos en los principales instrumentos internacionales de
derechos humanos, cuyo tratamiento es novedoso en el entorno legal nacional. Han
sido los reiterados fallos y resoluciones que se han dado en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana, las que han motivado
justificadamente la preocupación y ocupación del legislador ecuatoriano sobre esta
materia.
De esta forma, tanto la Constitución ecuatoriana como la LOGJCC, se erigen
como dos normas de innegable valor que le dan forma a las medidas cautelares
constitucionales en el entorno judicial nacional. Aunque ciertamente, del estudio se
pudo corroborar que la Ley en cuestión, posee algunos errores conceptuales,
relacionados principalmente con la motivación o finalidad que se persigue, pues
ciertamente, no existe coherencia en cuanto a que, como expresa el art. 26 de la
LOGJCC lo que se intenta es evitar una amenaza, lo que es criticable desde el punto
de vista técnico, pues “evitar” una “amenaza” es poco objetivo, y la norma en cuestión
debió seguir con la coherencia que derivaba desde el art. 6, a más de que lo correcto
en torno a ello, es lograr, por medio de la medida, cesar dicho riesgo.
También existe un consenso mayoritario en considerar que las medidas
cautelares constitucionales se activan cuando los derechos contenidos en la Carta
Magna son amenazados, o violentados; pero de la literatura y jurisprudencia
consultada, se pudo evidenciar que los efectos, son diferentes; pues cuando existe
amenaza sobre dichos derechos, la medida cautelar lo que intenta es prevenir que se
efectivice la afectación; mientras que si ya se produjo la vulneración, la finalidad de la
acción en sí, es hacer cesar dicha transgresión.
Adicional a ello, de la revisión bibliográfica efectuada, se ha podido constatar que,
si bien es cierto, las medidas cautelares constitucionales revisten gran importancia,
por la naturaleza de los derechos que resguardan, no son definitivas, sino que pueden
ser modificadas total o parcialmente mientras duren sus efectos y ya no sea necesaria
su permanencia. Esta realidad implica que solamente puedan revocarse, cuando las
causas que la originaron hayan desaparecido, cuestión que también es ampliamente
tratado en la doctrina y la normativa nacional ecuatoriana.
Además de lo expuesto, también se pudo determinar que, en efecto, las medidas
cautelares constitucionales pueden ser presentadas juntamente con un proceso en el
mue se analice la posible o efectiva afectación de un derecho de esta naturaleza; o
como proceso autónomo previo a la presentación de un proceso constitucional. Ello
garantiza una amplitud concordante con las necesidades siempre variables de cada
situación y posibilita la protección de estos derechos en cualquier circunstancia.
11
Revista Jurídica Crítica y Derecho
2(2), pp. 1-13
CONCLUSIONES
La acción de medidas cautelares constitucionales prevista en los artículos 87 de la
Constitución de la República y 26 y siguientes de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional es una garantía jurisdiccional que adquiere
connotaciones especiales en el actual Estado constitucional de derechos y justicia,
pues, al ser instrumento de protección de los derechos humanos y/o constitucionales,
rompe el esquema tradicional de las medidas cautelares que son adoptadas en el
curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, con el objeto de impedir los
actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del
juicio, asegurando de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en el mismo.
Luego de analizar las medidas cautelares constitucionales desde sus tres
perspectivas: legal, doctrinaria y práctica, se ha podido concluir que son
indispensables en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, ya que cumplen un papel
importantísimo dentro de la concepción actual de los derechos humanos; pues
propenden a evitar la presunta vulneración de un derecho y los daños que ésta puede
causar, lo que implica que proceden antes o durante la violación del derecho
constitucional, pero no procederían con posterioridad, ya que existen otros
mecanismos más eficientes para su protección.
Dada su naturaleza, las medidas cautelares constitucionales desempeñan un
doble papel. El primero se traduce en la posibilidad de toda persona de no ver
interrumpido el ejercicio de un derecho constitucional por la posible actuación irregular
de una autoridad pública o de un particular; y, el segundo permite al Estado contar
con un mecanismo de alerta para evitar que su actuación vulnere derechos
constitucionales; así, la esencia de este tipo de garantías es precautelar los derechos
de las personas frente a un inminente peligro de su vulneración o, una vez producido,
hacer cesar dicho atentado.
Pese a que la Constitución de la República de 2008 se refiere de manera expresa
a las medidas cautelares constitucionales y dispone que se podrán ordenar conjunta
o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, lo
cierto es que en la realidad se deberán observar las características comunes de las
garantías jurisdiccionales para diferenciarlas de aquellas que, por sus propias
características, no podrían ser concedidas de manera conjunta con esta garantía.
REFERENCIAS
Aguirrezabal, M. (2015). Recepción de la medida cautelar innovativa y su delimitación
con otras formas de tutela cautelar. Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas, 45(122), 35-66.
Calamandrei, P. (2017). Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares. Santiago de Chile: Ediciones Jurídicas Olejnik.
Carnelutti, F. (2018). Instituciones del nuevo proceso civil italiano. Santiago de Chile:
Ediciones Jurídicas Olejnik.
Ecuador, Asamblea Constituyente. (20 de octubre de 2008). Constitución de la
República del Ecuador. Consultado el 25 de julio de 2019, de Registro Oficial
No. 449:
http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pd.
Ecuador, Asamblea Nacional. (28 de julio de 2009). Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional. Consultado el 26 de julio de 2019, de
Registro Oficial No. 52, Segundo Suplemento:
12
José Luis Terán Suárez
Las medidas cautelares constitucionales en Ecuador
https://www.corteconstitucional.gob.ec /images/contenidos/quienes-
somos/LOGJCC.pdf.
Ecuador, Asamblea Nacional. (12 de mayo de 2015). Código Orgánico General de
Procesos. Consultado el 26 de julio de 2019, de Registro Oficial Suplemento
No. 506:
http://www.funcionjudicial.gob.ec/pdf/CODIGO%20ORGANICO%20GENERA
L%20DE%20PROCESOS.pdf.
Ecuador, Congreso Nacional. (12 de julio de 2005). Código de Procedimiento Civil
(derogado). Consultado el 26 de julio de 2019, de Registro Oficial Suplemento
No. 58, Codificación 11: http://www.planificacion.gob.ec/wp-
content/uploads/downloads/2015/04/Codigo-de-Procedimiento-Civil.pdf.
Ecuador, Corte Constitucional. (2014). Garantías jurisdiccionales: Análisis cuantitativo
de las decisiones de los jueces de instancia y apelación en el año 2013. Quito:
Corte Constitucional del Ecuador.
Ecuador, Corte Constitucional, Caso No. 0999-09-JP (Sentencia No. 001-10-PJO-CC
22 de 12 de 2010).
Ecuador, Corte Constitucional, Caso No. 0502-11-EP (Sentencia No. 052-2011-SEP-
CC 15 de 12 de 2011).
Ecuador, Corte Constitucional, Caso No. 0187-12-CN (Sentencia No. 026-13-SCN-
CC 30 de 04 de 2013).
Ecuador, Corte Constitucional, Caso No. 0561-12-CC (Senttencia No. 0034-13-SNC-
CC 30 de 05 de 2013).
Ecuador, Corte Constitucional, Caso No. 0054-12-IS (Sentencia No. 016-14-SIS-CC
06 de 08 de 2014).
Ecuador, Corte Constitucional, Caso No. 1133-11-EP (Sentencia No. 104-15-SEP-CC
31 de 03 de 2015).
Ecuador, Corte Constitucional, Caso No. 0090-15-SEP (Sentencia No. 314-15-SEP-
CC 23 de 09 de 2015).
Ecuador, Corte Constitucuonal, Caso No. 0084-13-EP (Auto de Admisión 06 de 03 de
2013).
Gordillo, D. (2015). Manual Teórico y Práctico de Derecho Constitucional. Quito:
Editorial Workhouseal Procesal.
Grijalva, A. (2012). Constitucionalismo en Ecuador. Quito: Corte Constitucional para
el Periodo de Transición.
Guayas, Corte Provincial de Justicia, Caso No. 339-UARH-KZF (Sentencia (Segunda
Sala de lo Civil y Mercantil) 25 de 05 de 2011).
Marcheco, B. (2017). La tutela cautelar en los procesos contra la administración
pública en Ecuador. Revista de Derecho, 30(1), 263-285.
Pérez, P. (2005). Derecho Procesal Constitucional. Quito: Corporación Editora
Nacional.
Podetti, R. (1969). Tratado de las Medidas Cautelares. Buenos Aires: Editorial Ediar.
Priori, G. (2006). La tutela cautelar. Lima: ARA Editores E.I.R.L.
Salazar, E. E. (2013). Las medidas cautelares en el proceso contencioso
administrativo: la necesidad de argumentación en función a sus requisitos
especiales. UCV-HACER. Revista de Investigación y Cultura, 2(2), 125-145.
Uribe, D. (2012). Las medidas cautelares en la nueva Constitución del Ecuador. En
C. C. Transición, Apuntes de Derecho Procesal Constitucional (págs. 83-102).
Quito: Centro de Estudios y Difusión de Derecho Constitucional.
Villarreal, R. (2010, p. 84). Medidas Cautelares. Garantías Constitucionales en el
Ecuador. Quito: Editorial Jurídica Cevallos.
13
Revista Jurídica Crítica y Derecho
2(2), pp. 1-13
Zavala, J. (2012). Comentarios a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional. Guayaquil: Edilex S.A.
Zavala, J. (2011). Teoría y Práctica Procesal Constitucional. Guayaquil: Edilex S.A
