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Crítica y Derecho: Revista Jurídica. Vol. 2(2), (enero-junio, 2021). pp. 14-29.
Crítica y Derecho
Revista Jurídica
e-ISSN 2737-6281 / p-ISSN 2737-629X
http://revistadigital.uce.edu.ec/index.php/criticayderecho/index
Análisis jurídico a los derechos en contexto
El Derecho Indígena, su compatibilidad con los Derechos
Fundamentales y su aplicabilidad en el sistema jurídico
nacional
Indigenous Law, its compatibility with Fundamental
Rights and its applicability in the national legal system
Rodrigo Alejandro Albuja Quintana
Especialista en Contratación Pública
Superintendencia de Economía Popular y Solidaria. Ecuador.
Email: rodrigoalbuja@yahoo.com
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6012-348
DOI: https://doi.org/10.29166/cyd.v1i2.2787
Recibido: 2019-06-15 / Revisado: 2020-11-01 / Aceptado: 2020-11-30 / Publicado: 2021-01-01
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RESUMEN
Este trabajo analiza al derecho indígena como derecho fundamental, reconocido por
la Constitución de la Republica del Ecuador y por tratados internacionales. Se realizó
un amplio estudio de la doctrina relacionada con este derecho consuetudinario,
asimismo, se analizó la normativa legal desde el marco jurídico vigente en función de
la realidad que viven las personas amparadas por el derecho indígena y el desapego
de la ejecución de los preceptos constitucionales hacia este ordenamiento jurídico, la
vulneración se vio reflejada en las sentencias emitidas por la Corte Constitucional del
año 2014 en adelante. Téngase en cuenta que, la doctrina emitida por este alto
órgano de interpretación constitucional conforma jurisprudencia vinculante. Hay que
considerar que el derecho indígena por su carácter histórico y cultural requiere la
aplicabilidad de su ordenamiento jurídico en contexto dentro del garantismo de un
derecho ancestral, del que Ecuador está en el deber de facilitar su aplicación dentro
de la agenda política nacional. La garantía de la aplicabilidad y efectividad del derecho
indígena es una responsabilidad de las instituciones del derecho, de la academia y
de la sociedad en su conjunto. Por tanto, se requiere situar a la justicia indígena,
dentro del desempeño judicial de primera instancia como jueces constitucionales y de
instancias superiores.
Palabras clave: derechos fundamentales, derecho indígena, ordenamiento
jurídico, garantismo.
ABSTRACT
This work analyzes indigenous law as a fundamental right, recognized by the
Constitution of the Republic of Ecuador and by international treaties. An extensive
study of the doctrine related to this customary law was carried out, likewise, the legal
regulations were analyzed from the current juristic framework based on the reality
experienced by people protected by indigenous law and detachment from the
execution of the constitutional precepts towards this juridic, the impingement was
reflected in the judgments issued by the Constitutional Court from 2014 onwards. Hold
in mind that the doctrine issued by this high constitutional interpretation body forms
binding jurisprudence. It must be considered that indigenous law, due to its historical
and cultural nature, requires the applicability of its legal system in context within the
guarantee of an ancestral right, of which Ecuador has the duty to facilitate its
application within the national political agenda. The guarantee of the applicability and
effectiveness of indigenous law is a responsibility of the institutions of law, of the
academy and of society as a whole. Therefore, it is necessary to place the indigenous
justice, within the judicial performance of the first instance as constitutional judges and
of higher instances.
Keywords: fundamental rights, indigenous law, legal system, guarantees.
INTRODUCCIÓN
El derecho indígena visto como un ordenamiento jurídico social, que responde al
contexto de las sociedades, siempre se ha enmarcado en el lado de la línea invisible,
que solo puede ser ejercido y respectado por quienes están amparados por el derecho
indígena, siendo el estado el precursor de este espacio sociopolítico segregarista,
fundado en una historia de colonización permanente, que siempre ha dado la apertura
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al monopolio jurídico del derecho, ya que la naturaleza estatal se caracteriza por su
acaparamiento normativo. De esta manera el derecho indígena, su contextualización,
y su reconocimiento constitucional, solo se mantienen como preceptos legales sin su
ejecución respectiva, accionar que invisibiliza lo que en verdad representa el derecho
indígena, como es la cultura, la producción de conocimiento consuetudinario, que se
enmarca en la cotidianeidad que viven las nacionalidades y pueblos indígenas de
nuestro Ecuador plurinacional.
Dentro de este contexto, se destaca la lucha por el reconocimiento de esta justicia
ancestral, que siempre fue marcada estatalmente dentro de la insurrección. Este
monopolio jurídico, ha dado pautas, que se consolidan como producto del miedo
estatal frente al reconocimiento de otros derechos, y en mayor medida sobre el
reconocimiento de los derechos indígenas, pues basta con la visualización a la
evolución histórica de los derechos, para que se pueda entender el costo que conlleva
el reconocimiento de los mismos, algunos tratadistas relacionan esta lucha, como el
síntoma del que se caracteriza el estado frente a la pérdida de poder, la hegemonía
estatal. Que ha llevado a que la evolución de los derechos sea precedida siempre,
por luchas sociales, producto de estas malas prácticas de gobernabilidad de los
países mono-normativos.
Los estados que se han denominado como plurinacionales, llevan siempre esta
evolución histórica implícita en la validación de los derechos indígenas frente al
ordenamiento jurídico ordinario. En el Ecuador se puede ver la historia del
reconocimiento constitucional del derecho indígena, con la expedición de la
Constitución de la República del Ecuador (CRE) de 2008, donde se pudo alcanzar su
tipificación constitucional, acción que se constituyó como un gran logro dentro del
monopolio jurídico estatal, pero que actualmente se enfrenta, a la contrariedad del
ejercicio práctico del reconocimiento de estos derechos y la efectivización del mismo
y aún más a la convivencia con el derecho ordinario y la búsqueda de un mecanismo
de coexistencia entre los dos.
Uno de los principales objetivos de esta investigación, es desarrollar
dogmáticamente, los derechos fundamentales y su reconocimiento en los derechos
indígenas, también el tratamiento de esta coexistencia entre ordenamientos jurídicos,
del cual se estudiará su relevancia dentro de la vulneración de derechos, que afectan
no solo a una persona, sino a la dignidad de un colectivo. Para lo cual es necesario
considerar los parámetros básicos, que todo ordenamiento jurídico debe respectar,
como la constitucionalidad de la norma, la armonía de convencionalidad con los
tratados, acuerdos y convenios internacionales, así como, su concordancia con la
jurisprudencia vigente de absolvencias consultivas. Pues se busca demostrar que
este tipo de interpretaciones normativas crean antinomias, donde básicamente se
puede encontrar que una disposición constitucional es de directa aplicación pero que
en la cotidianidad es necesario que su resolución sea solventada por un órgano de
juzgamiento superior dentro de la normativa constitucional.
Es necesario precisar que la vulneración de derechos indígenas, producto del
poco entendimiento dogmático de los legisladores y administradores de justica, podría
conllevar a una deficiente aplicación de la norma constitucional, es preciso también
destacar que por normativa, todo administrador de justicia se convierte en juez
constitucional, por tal razón es fundamental, que estos funcionarios públicos
comprendan la naturaleza del derecho indígena, para que de esta manera puedan
realizar una adecuada interpretación y reconozcan conflictos pertenecientes a justicia
indígena, evitando así posibles vulneraciones de derechos.
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Se abordará el análisis sobre la compatibilidad del derecho indígena con los
derechos humanos, pues existe en la actualidad una fuerte vertiente de tratadistas
que por este limitado entendimiento de la naturaleza del derecho ancestral,
consideran que el derecho indígena contraviene los derechos humanos, por lo que,
esta investigación se centrará en el desarrollo del derecho indígena, su estructura
principal, sus principios fundamentales, de los cuales se desarrolla su aplicación,
entre estos: amakilla (no se ocioso), amallulla (no mentir), amashuwa (no robar),
principios que están caracterizados y que su concepción teórica corresponde a su
derecho consuetudinario.
Dogmáticamente los derechos fundamentales no tienen jerarquía, pues por
naturaleza son de igual equivalencia y aplicación, dependerá de instrumentos como
la ponderación o la subsunción dentro de los casos prácticos, para definir cual podría
prevalecer en algún litigio. Ferrajoli (2006), señala: “que si queremos garantizar un
derecho como fundamental debemos sustraerlo tanto a la disponibilidad de la política
como a la del mercado, formulándolo en forma de regla general y por tanto
confiriéndolo igualmente a todos” (p. 117).
Es necesario considerar que la CRE, cuenta desde su concepción iusnaturalista,
con el reconocimiento de la plurinacionalidad y del ordenamiento jurídico indígena,
señalando a los derechos de los pueblos y nacionalidades, como derechos
fundamentales.
Es preciso destacar ciertas imprecisiones jurídicas como el concepto de nación,
que en la praxis no ha sido reconocido como una definición de plurinacionalidad, ya
que ha sido subsumido por el ordenamiento jurídico ordinario, por lo que tratadistas
como Moliner (2007), mencionan que: “nación es la comunidad de personas que viven
en un territorio regido todo él, por el mismo gobierno y unidas por lazos étnicos o de
historia” (p. 307), esta definición se adapta de mejor manera al desarrollo del derecho
indígena y la comprensión de la plurinacionalidad dentro de un estado, destacando
características como territorio, comunidad, gobierno y lazos étnicos, que serán
fundamentales en el reconocimiento de las nacionalidades dentro de un estado.
Tratadistas en derecho han analizado y desarrollado el concepto de nación, pero
bajo los parámetros de un solo ordenamiento jurídico, lo que puede provocar
imprecisiones en la aplicación dentro de un estado que reconoce la plurinacionalidad.
Otros tratadistas analizan a profundidad la definición de nación, incluyendo este
aspecto entre estos Castro (1999), el cual menciona:
Que a la nación la forman un conjunto de individuos que hablan el mismo idioma,
tienen una historia y tradiciones comunes y pertenecen, en su mayoría, a una misma
raza. Una nación en los términos antes descritos puede encontrarse diseminada por
el mundo, como es el caso de los gitanos o de los judíos, o bien, varios grupos de
individuos con estas características pueden conformar un Estado, como fue el caso
de la antigua Yugoslavia, en donde convivieron por muchos años serbios, bosnios,
croatas y musulmanes. Puede también suceder que una nación este dividida en dos
Estados, como aconteció con la nación alemana después de la segunda Guerra
Mundial con la creación de la república Federal Alemana y la República Democrática
Alemana (p. 32).
El autor referido nos da un marco de análisis más amplio del término nación y
nacionalidades dentro de un estado, junto con la dinámica de su reconocimiento y la
necesidad de aporte al marco administrativo estatal. De ahí que, en este trabajo se
asume como nación al grupo de personas que decide por voluntad, historia,
costumbres, raíces, etnias y preceptos culturales, vivir en comunidad, bajo un régimen
jurídico político acorde a sus creencias socioculturales, que tiene un territorio
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determinado, siendo el territorio un aspecto que podría o no ser esencial para poder
calificar a un grupo de personas como nación, concepto que se enmarca de mejor
manera dentro del reconocimiento de la plurinacionalidad constitucional.
Se destaca en esta investigación la falta de reconocimiento del pluralismo jurídico
dentro de un estado plurinacional, y sus posibles efectos dentro de la convivencia de
los ciudadanos, de igual manera se analiza las consecuencias que conllevan una
mala aplicación del derecho indígena, entre estas antinomias legales, que atentan
contra la soberanía normativa ya lo menciona Rousseau (1712-1778) que existen
priorizaciones que debe buscar un estado, destaca la consolidación estatal que
conlleva la armonía de los ordenamientos jurídicos donde: “una sana y fuerte
constitución lo primero que busca es una consolidación estatal, ya que es más
provechoso contar sobre el vigor que resulta de un buen gobierno que sobre los
recursos que proporciona un gran territorio” (p. 346), esta consolidación solo se puede
lograr con el garantismo de los ordenamientos jurídicos, del cual el derecho
constitucional debe priorizar, para que se pueda dar un mejor entendimiento
normativo.
Conforme lo expuesto la falta de consolidación normativa conlleva como
desarrolla Jiménez (2012) a: “la desigualdad y la lucha del reconocimiento de los
ordenamientos jurídicos de las nacionalidades, con la hegemonía del gobierno y su
reconocimiento a otro ordenamiento que no sea eurocentrista”(p. 127), que deriva en
una predilección del manejo administrativo. Su pensamiento en lo primordial señala
que existe algo más que una manipulación social, un tipo de maniqueísmo estatal,
que prevalece y opaca la lucha y las costumbres ancestrales, así describe Jiménez
(2012) que “se busca que los oprimidos por ese poder desigual crean que no hay
desigualdad porque el Estado es legítimo y soberano y porque el derecho es
autónomo y universal” (p. 58)
La preferencia del derecho a un solo régimen u ordenamiento jurídico lleva años
de vigencia en toda Latinoamérica, ocasionando una deuda social y una deuda del
colonialismo extendida y moderna a los pueblos y nacionalidades, pese a este
particular, en algunas constituciones tras un proceso constituyente se ha realizado el
reconocimiento a estos diferentes ordenamientos jurídicos, reconocimiento que ha
quedado muchas veces solo plasmado en el papel, pues desde este punto de vista a
la actualidad, existe un camino no solo extenso, sino de desarrollo dogmático.
DESARROLLO
Derechos fundamentales
Los derechos fundamentales en materia constitucional siempre han tenido un papel
destacado cuando se habla del garantismo, pero cuando se reconoce como derechos
fundamentales a los derechos indígenas, el reconocimiento del derecho
consuetudinario, es importante para el derecho constitucional, del cual su aplicación
debería estar definida para determinar, los parámetros que deben los legisladores y
administradores de justicia implementar en la valoración de causas y determinación
de sentencias, conforme lo determinado en la CRE, pero que en la realidad se probará
que esta cobertura constitucional podría estar desvalorada, pues el derecho desde la
vista del ordenamiento jurídico ordinario, ser caracteriza por ser absolutista, llegando
al punto de desfavorecer a los ordenamientos jurídicos diferentes a su hipótesis
principal, esta hipótesis es que el ordenamiento jurídico ordinario es el único que
abarca todo actuar humano, pues si bien en la CRE, se contempla el reconocimiento
de diferentes ordenamientos jurídicos, el estado solo aplica uno como absoluto, esto
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no solo como enunciado, sino que la presente investigación demostrara que esta
percepción ha sido instruida en nuestros legisladores y administradores de justica.
El conocimiento impartido a los ciudadanos dentro del cual el estado ha tenido un
primordial papel se ve reflejado en las enseñanzas que, en el Ecuador, desde la
formación de los instruidos en derecho se daba, y que algunos ecuatorianos
asumimos como único conocimiento, impuesto a un solo derecho, sin contemplar otro
derecho diferente, de igual manera estas malas prácticas que sufre el desarrollo del
conocimiento en nuestro país, se remontan al colonialismo, pues se debe centrar el
principio de nuestro análisis, de manera cronológica en donde esta enseñanza se
transformó en elitista. En concordancia con Castillo (2015), es responsabilidad del
estado promover el desarrollo holístico del ser humano, a nivel individual y colectivo.
En virtud de lo mencionado, es necesario destacar la lucha en la época de la
independencia, cuando salimos del yugo español los mestizos ecuatorianos, ese lugar
donde dijimos ya basta de sometimientos, como mestizos, pero que a pesar de que
en la práctica nos reconocíamos como independizados, seguíamos bajo el yugo,
ahora no de un país determinado, sino del yugo de un conocimiento elitista, heredado,
que como mestizos tomamos como nuestro y del cual nos vendamos los ojos, para
que no se reconozca otro derecho, siendo que a lado nuestro estaban nuestros
hermanos, los indígenas, aquellos que lucharon contra la delegación del incario, y
que dieron guerra contra el imperio, pero que a raíz de la independencia ecuatoriana
se vieron transformados en personas invisibles frente al nuevo orden sociopolítico, es
en esta parte de la historia ecuatoriana donde a pesar de la independencia, seguimos
siendo subsumidos a una realidad legal heredada, y no visualizamos la realidad
plurinacional de nuestro ecuador, es ahí que surge el problema, que se ve reflejado
de mejor manera ya en el ejercicio de la aplicación de los derechos fundamentales en
el Ecuador, es esta la razón por la cual, actualmente tenemos como país, problemas
de aplicabilidad del derecho indígena frente a la realidad de nuestras nacionalidades.
Conforme lo determinado en la CRE, la aplicabilidad de los ordenamientos
jurídicos reconocidos por la máxima estructura legal del Ecuador, a pesar de su
reconocimiento constitucional en la práctica del ejercicio del derecho indígena resulta
ineficaz, pues en materia constitucional en general, la desvalorización de un derecho
reconocido, o su errónea aplicación, conlleva a una mala práctica constitucional, esta
venda histórica que sufre nuestro derecho es lo que esta investigación tratara de
probar, bajo un análisis estricto.
El estado plurinacional, reconocido en la CRE de 2008, del cual se debe
contextualizar su aplicabilidad, conlleva a la mala práctica constitucional, que
mediante un análisis crítico y reflexivo, es necesario llegar a un acuerdo entre el
estado y las personas amparadas por el derecho indígena, que servirá en el futuro
desarrollo del derecho ecuatoriano. Se precisa entonces la necesidad de que varias
nacionalidades pueden tener un solo cuerpo político que es el Estado, por lo tanto, la
nacionalidad vendría a ser el vínculo jurídico existente entre la nación y los miembros
de esta. Definidos bien estos conceptos, se puede comprender que una nación tenga
su propio ordenamiento jurídico. Está limitada aplicabilidad como consecuencia del
reconocimiento del derecho indígena lleva a una coacción de los derechos
fundamentales reconocidos en la CRE, los más relevantes se encuentran en los Art
1, 10, 56 y 57 junto con el preámbulo de la CRE, que otorga reconocimiento al Estado
Ecuatoriano, como país conformado por varias nacionalidades, que es la
representación física del pluralismo jurídico y de la coexistencia entre estos.
De ahí que, debe someterse a discusión algunos aspectos como el cumplimiento
de lo tipificado en la CRE; y reflexionar en base a un acuerdo nacional, el respeto a
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estas particularidades, pues un estado que se apega a la realidad nacional está
destinado a la coexistencia mutua, por su naturaleza gregaria, que es la
determinación del convivir de los ciudadanos.
Al respecto la propuesta podría ser crear un control de autonomía del pluralismo
jurídico, frente a los dictámenes interpretativos de la Corte Constitucional, y que se
tenga como prueba fundamental el peritaje sociológico de especialistas capacitados,
que servirá como visualización determinante dentro del fallo que se deba tomar, sin
ningún tipo de preferencia estatal, que se demuestre la independencia política frente
al desarrollo interpretativo que se fundamentara en derechos colectivos, desde una
forma de gobierno horizontal más participativa.
Esta concepción sobre nacionalidades en la actualidad ha producido en el
Ecuador, la existencia de diversas interpretaciones normativas y antinomias entre
normas constitucionales, provocando incongruencia de sentencias en los fallos
constitucionales que produce falacias jurídicas jurisprudenciales, uno de los ejemplos
más claros es el caso “La Cocha”, en donde el máximo órgano de interpretación, la
Corte Constitucional, emitió un dictamen jurisprudencial vinculante, determinando que
la justicia indígena no tutela el bien jurídico protegido de la vida, interpretación que no
solo va contra normativa constitucional, sino que va contra el control de
convencionalidad, este particular provoca la creación de leyes secundarias
inconsistentes a la realidad nacional.
Conceptos históricos.
Una de las teorías más relevantes dentro del desarrollo del pluralismo jurídico es el
abarcado por Benda-Beckmann (2014) explicando que si en verdad:
Estamos o no preparados para admitir la posibilidad teórica de más de un orden
o mecanismo jurídico dentro de un solo espacio sociopolítico, con diferentes fuentes
de validación y sostenidos por formas de organización distintas a la estatal (…) la
discusión sobre el pluralismo jurídico gradualmente llegó a estar dominada por el
intercambio de prejuicios y estereotipos. En lugar de concentrarse en el valor
heurístico del concepto para describir y analizar situaciones empíricas complejas” (p.
44).
Este aspecto teórico nace de las sociedades latinoamericanas caracterizadas por
las concepciones normativas coloniales heredadas, preceptos religiosos latentes, y
políticas enmarcadas al orden del poder transitorio de la autoridad a cargo. La
creación de los ordenamientos jurídicos, innatos de una sociedad organizada que
refleja la naturaleza del ser humano como ser gregario al agruparse en sociedades,
resulta ser el gran inicio de la comprensión de la cosmovisión plurinacional, este
desarrollo del derecho fue estudiado por varios antropólogos y juristas, entre los
cuales destacaremos a Pospisil (1971) el cual explica las implicancias del derecho
como concepto analítico, diciendo que:
Como dispositivo teórico y analítico, el derecho es un concepto que abarca una
categoría de fenómenos (hechos etnográficos) seleccionados de acuerdo con los
criterios que el concepto mismo especifica. (…) El término derecho, en consecuencia,
se aplica a una construcción de la mente humana por razones de conveniencia. La
justificación de un concepto no radica en su existencia fuera de la mente humana,
sino en su valor como dispositivo analítico y heurístico.
El derecho debe está supeditado a las necesidades actuales de la sociedad, y si
el derecho no puede solventar las necesidades de la sociedad, se determina como un
derecho no funcional. Esta determinación conlleva a que se critique la contribución
que deberá realizar el derecho a la sociedad.
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Otro de los puntos dentro del debate del reconocimiento del pluralismo jurídico está
enmarcado en la discusión de que tan evolucionadas eran las comunidades
invisibilizadas dentro de un estado mono político, las mismas que sin necesidad del
estado convivían y tenían su ordenamiento jurídico. Estos estudios reflejaron dos
periodos del desarrollo del pluralismo, el primero, el periodo del colonialismo y la
expansión del capitalismo en Europa, que produjo en las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas una época oscura, que se puede semejar al oscurantismo,
término que tomare como referencia a la censura de conocimiento ancestral, tanto de
forma religiosa como del derecho que era innato de estos pueblos colonizados.
El segundo periodo de evolución aparece junto con los levantamientos indígenas
que no era más que el reclamo de sus pueblos por el respeto, no solo de su territorio
sino de sus leyes y en sí de sus seres como personas con derechos y deberes,
cuando estas comunidades tienen este jalón de oreja, se plasma la emergencia que
vivían estos pueblos, sin olvidar la falta de respeto a sus ordenamientos jurídicos
ancestrales y que produciría el robustecimiento del movimiento indígena.
El Pluralismo jurídico comenzó configurado como la coexistencia de diferentes
sistemas jurídicos en un espacio geográfico determinado. En Ecuador, el pluralismo
jurídico está constituido por 18 nacionalidades y 14 pueblos, que formaban la realidad
plurinacional del estado, pese a esta realidad seguía siendo difícil encajar al derecho
indígena en ciencias del ordenamiento jurídico ordinario, este aspecto se constituía
como un obstáculo en la comprensión del derecho indígena. La idea de que el
derecho debe hacerse con la práctica fue en menor medida desarrollándose en
Ecuador.
Las conceptualizaciones históricas provenientes de la colonización se visibilizan
en el desarrollo consuetudinario del derecho indígena, que en su historia sufrió
interminables luchas, puesto que existieron naciones indígenas no sometidos por los
incas, posteriormente, con la colonización española, también existieron naciones
indígenas no colonizadas que alzaron sus armas en contra del imperio, y que al final
tuvieron que sufrir al ocupación y sometimiento, es por eso que hablamos de un
derecho consuetudinario ancestral. Boaventura (2012), define aspectos
determinísticos en la historia y desarrollo del pluralismo jurídico, entre estos el
desarrollo de las políticas indigenistas, como métodos segregarista, la clasificación
racial del indígena desde los tiempos de la colonia, siendo este, visualizado como un
instrumento, conociéndolos como rústicos, miserables y menores, mas no como un
ser humano, peor un ciudadano.
Este ataque a la cultura y costumbres que se dio en época del colonialismo afirma
y une más a las nacionalidades indígenas, obligando a los ordenamientos jurídicos
ordinarios a crear organismos internacionales que refuercen el apoyo a las
plurinacionalidades mediante legislaciones especiales, una de las principales fuentes
de estadística antropológica la podemos encontrar en la obra de Lucic (2014) que
menciona que “caído el telón que cubría la existencia o persistencia de una diversidad
cultural conformada por aproximadamente 5000 pueblos que conservan más de 4000
lenguas en el mundo. Su extinción había sido tempranamente presagiada por las
ideas evolucionistas de transformación, progreso, desarrollo o modernización de
todas las sociedades” (p. 18).
El pluralismo jurídico no solo existía en países latinoamericanos, sino que siempre
fue una realidad mundial, es así que podemos destacar aperturas históricas, como
las de Malinowski (1922), señala “que los nativos de las islas Trobriand ya tenían un
ordenamiento jurídico compuesto y altamente estructurado”, dando a conocer a los
pueblos europeos, que existía una forma de pluralismo jurídico.
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Gurvitch (1965), señala:
Creo que en el mundo sólo hay dos posibilidades. Una, que el colonialismo pueda
verdaderamente morir, y si efectivamente muere, con él debe morir también el
capitalismo… …Si se quiere verdaderamente la liquidación del colonialismo sólo hay
un camino, y es el camino de la revolución social (p. 248).
Estos pensamientos son los primeros que llegarán a ser un pilar fundamental en
la estructura de sus obras, Georges (1935) a raíz de su conocimiento empírico
aportado por la revolución rusa de 1917, junto con su pensamiento analítico y
científico, topa el problema de que las leyes no dan una respuesta satisfactoria a la
realidad, menciona “que la influencia del derecho romano estaría no acorde al actual
desarrollo del derecho, ya que este se basa en una lógica individualista y no visualiza
al derecho como un elemento de la totalidad, llamada posteriormente como derecho
social o universalismo” (p. 150).
Este universalismo daría las primeras pautas, en el pensar que no existe una sola
concepción de Derecho, sino que el derecho tiene varias percepciones dispuestas a
tiempo y espacio y que por lo tanto, dependiendo de la cosmovisión de la cual se rige,
se construye dentro de una comunidad, cuando las personas dentro de la comunidad
promueven la creación de normas a raíz del contrato social, se puede determinar este
actuar, como hecho normativo o el resultante del impulso del conglomerado social
que busca la justicia plasmada en la normatividad. Este hecho normativo resultaría
conformar fuente del derecho, sin que esto deje pormenorizado a los instrumentos
que resultan producto de este fenómeno, como son la ley, la costumbre y los
principios.
En el Ecuador la coexistencia entre las nacionalidades indígenas y el gobierno
siempre han tenido conflictos y demandas no satisfechas, es así como se encontró
dentro del desarrollo del derecho indígena en el Ecuador el reconocimiento de los
derechos colectivos de los pueblos indígenas en la Constitución de 1998 y su
ratificación en la Constitución de 2008.
Antecedentes filosóficos del derecho indígena
Las diferentes concepciones de plurinacionalidad, tiene un antecedente en la lucha
social, y una evolución progresiva de sus derechos indígenas. El reconocimiento de
los derechos ancestrales, siempre han sido coartados por los rezagos coloniales que
se han formado como cultura del ordenamiento jurídico ordinario, esta afirmación se
ve reflejada en sentencias de la antigua Corte Constitucional donde se determinaba
al derecho indígena como incompleto, cuyo fundamento es hasta la actualidad
colonial, es ahí donde se visualiza la interferencia de esta forma de derecho ordinario
que se pretende anteponer al derecho ancestral nativo, en la actualidad la humanidad
ha podido evolucionar en la preservación y el respeto de las costumbres ancestrales
que forman patrimonio cultural peor aún expresar todo el respaldo y respeto al
derecho indígena, este resulta ser el deber que tenemos como estado ecuatoriano, y
no solo el respeto y reconocimiento de un solo ordenamiento cultural jurídico sino el
respeto de todos los multi-ordenamientos que existen en el Ecuador.
Jiménez (2012) reconoce que “el reconocimiento plurinacional de la justicia
indígena es impugnado porque supuestamente pone en tela de juicio tres principios
fundamentales del derecho moderno, eurocéntrico: el principio de soberanía, el
principio de unidad y el principio de autonomía” (p. 187). Al respecto no solo la justicia
indígena sino toda forma de ordenamiento jurídico pone en tela de juicio ciertos
principios fundamentales, como el principio de soberanía, teniendo en cuenta que
este principio menciona, que el estado tiene el monopolio de la producción y
aplicación del derecho, pero cuando en la constitución de 2008 se reconoce la
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plurinacionalidad junto con los ordenamientos jurídicos, este principio ya no sería de
monopolio sino de desconcentración de la producción y aplicación del derecho.
La consolidación de un estado no debería basarse a la aplicación de una sola
cultura dentro de esta, pues resulta ser un reproceso en la evolución del derecho, el
estado conformado por plurinacionalidades más que romper esta consolidación
refuerza aún más los pilares dentro de los cuales se encuentra nuestras raíces, otro
principio que se dice se pone en entre dicho es el principio de la unidad del derecho,
teniendo en cuenta que su fundamento es que el derecho en inmutable a tiempo y
espacio, pero no como ya lo mencionamos anteriormente el derecho solo está en un
tiempo y espacio determinado y puede adolecer de verdad para este tipo de periodo,
pero querer aplicar un derecho antiguo en la nuevas realidades no tiene sentido pues
carecería de eficacia y no alcanzaría a satisfacer ninguna necesidad, más aun, daría
problemas.
Por último, los tratadistas expertos en esta materia mencionan que el pluralismo
jurídico también pone en desbalance al principio de autonomía, tomado este concepto
como noción de unidad, una sola cultura, el estado como creador de derecho, y no a
la nación como creadora de derecho y al estado como administrador político.
Aspecto dogmático del derecho indígena
Dentro del desarrollo normativo del derecho indígena, debe tomarse como epicentro
las nociones conceptuales o conceptos básicos de derecho indígena, que son parte
de la memoria histórica de todas las personas y reafirmados por los especialistas en
esa materia, esta reafirmación no presupone que el concepto este bien definido, sino
que el momento histórico compuesto por tiempo y espacio no dejo que esa definición
se la desarrolle mejor.
La Constitución de la República del Ecuador doctrinariamente tipifica al
ordenamiento jurídico indígena como justicia referente sólida, pero las
interpretaciones de los funcionarios judiciales y jueces constitucionales, dentro de su
interpretación constitucional complica la aplicabilidad del derecho indígena, pues si
desde la base conceptual existe una inadecuada o nula concepción básica del
derecho indígena, como partimos con las demás definiciones conceptuales que deben
nacer de esta, por ejemplo si no se define la verdadera concepción de nación, pero si
la de nacionalidad, como lo tipifica en su Art 6 la CRE diciendo que “La nacionalidad
ecuatoriana es el vínculo jurídico político de las personas con el Estado, sin perjuicio
de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas que coexisten en el
Ecuador plurinacional” , considerando que en esta definición existe problemas como
que si la nacionalidad ecuatoriana es “el vínculo jurídico político de las personas con
el estado”, no existiría más que solo una nación la ecuatoriana, pero
consecutivamente dice “sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades
indígenas que coexisten en el Ecuador plurinacional” da la posibilidad a la existencia
de más nacionalidades que literalmente no serían ecuatorianas, este es el problema
de solidez conceptual.
Análisis de las estadísticas
Datos estadísticos de la Corte Constitucional, concerniente a acciones extraordinarias
de protección respecto a decisiones de la justicia indígena.
En atención a los antecedentes obtenidos, respecto a los números de casos
referentes a justicia indígena ingresados a la Corte Constitucional entre los periodos
2010, hasta 2020 con corte a septiembre y al número de casos referente a justicia
indígena que fueron resueltos por la Corte Constitucional del Ecuador dentro de los
mismos periodos, se obtuvo los siguientes datos:
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Entre el período 2010, hasta 2020 con corte a septiembre, consta el ingreso de treinta
y dos (32) acciones extraordinarias de protección respecto a decisiones de la justicia
indígena (EI), y; entre el período 2010, hasta 2020 con corte a septiembre, consta que
se han resuelto nueve (9) acciones extraordinarias de protección respecto a
decisiones de la justicia indígena (EI).
Tabla 1:
Distribución de las causas por acciones extraordinarias de protección respecto a decisiones
de la justicia indígena entre los periodos 2010, hasta 2020 con corte a septiembre
Fuente: Corte Constitucional
Elaborado por: Elaboración propia
Gráfico 1:
Acciones extraordinarias de protección respecto a decisiones de justicia indígena
A la fecha se encuentran pendientes por resolver veintitrés (23) causas, según
el siguiente detalle:
Tabla 2:
Distribución de las causas por resolver en los períodos 2010- 2020
Fuente: Corte Constitucional
Elaborado por: Elaboración propia
0 5 10 15 20 25
Acciones extraordinarias de protecciòn
resueltas
Acciones extraordinarias de protecciòn
pedientes de resolver
9
23
Total, de causas resueltas y por resolver antigua y nueva Corte
Constitucional (2010 – 2020)
32
Causas resueltas Corte Constitucional (2010 - 2020)
9
Dejadas sin resolver anterior Corte (Al 2018)
16
Pendientes resolución actual Corte (2019 y 2020)
7
25
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Gráfico 2:
Acciones Extraordinarias de protección pendientes por resolver respecto a justicia indígena
Datos estadísticos de la Dirección Nacional de Estudios Jurimétricos y
Estadística Judicial. Casos referentes a justicia indígena y declinación de
competencias, ingresados entre los periodos 2010-2020:
Tabla 3:
Casos referentes a declinación de competencias por tipo de acción, entre los periodos
2010-2020
Fuente: Dirección Nacional de Estudios Jurimétricos y Estadística Judicial
Elaborado por: Elaboración propia
Gráfico 3:
Tipo de delito
0 5 10 15 20
Dejadas sin resolver anterior Corte
(Al 2018)
Pendientes resolución actual Corte
(2019 y 2020)
16
7
0 0.5 1 1.5 2
12
1
159 CONTRAVENCIONES DE VIOLENCIA INC.1
159 VIOLENCIA CONTRA LA MUJER O MIEMBROS DEL NUCLEO FAMILIAR
Contravenciones de Violencia Inc. 1
1
Violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar
2
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Tabla 4:
Casos referentes a declinación de competencias por tipo de actividad realizada por la
justicia ordinaria, entre los periodos 2010-2020
Fuente: Dirección Nacional de Estudios Jurimétricos y Estadística Judicial
Elaborado por: Elaboración propia
Gráfico 4:
Tipo de actividad realizada por la Justicia ordinaria
Tabla 5:
Acto administrativo realizado por la justicia ordinaria respecto a casos de declinación de
competencias
Fuente: Dirección Nacional de Estudios Jurimétricos y Estadística Judicial
Elaborado por: Elaboración propia
0 0.5 1 1.5 2
1
2
1
RESOLUCION AUTO RESOLUTIVO
Resolución
1
Auto Resolutivo
2
Sentencia
1
Archivo
2
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Gráfico 5:
Tipo de acto administrativo realizado por la justicia ordinaria respecto a casos de
declinación de competencias
Tabla 6:
Tiempo de despacho para la declinación de competencias
Fuente: Dirección Nacional de Estudios Jurimétricos y Estadística Judicial
Elaborado por: Elaboración propia
Gráfico 6:
Tiempo de despacho para la declinación de competencias
De los resultados de las estadísticas proporcionadas por la Corte Constitucional,
se puede determinar que en las acciones extraordinarias de protección respecto a
decisiones de justicia indígena existe un mayor número de acciones pendientes de
resolución, Lo mencionado nos demuestra que la Corte Constitucional respecto a
resolución de conflictos en materia de justicia indígena es considerado como un tema
0 0.5 1 1.5 2
12
1
Sentencia Archivo
0 0.5 1 1.5 2
11.6
0.2 1.4
1
Series3 1.4
Series2 0.2
Series1 1.6
Series3 Series2 Series1
PERIODO DE TRATAMIENTO DEL CASO DE
DECLINACIÓN DE COMPETENCIAS
TIEMPO DE TRATAMIENTO
PARA DECLINAR
COMPETENCIAS
2016
1 mes 4 días
2017
20 días
2019
1 mes 6 días
28
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2(2), pp. 14-29
de muy complejo tratamiento, primero porque no existe una definición clara de
parámetros, y segundo que la decisiones en cada caso dependen del ordenamiento
consuetudinario de cada nacionalidad. Este lento accionar conlleva a que el
tratamiento de estos casos produzca vulneración de derechos y desprotección de la
seguridad jurídica de las personas que requieren la resolución y la protección, así
como la garantía de sus derechos visto desde la perspectiva del ordenamiento jurídico
indígena. Esta situación se ha revelado también por García (2015), quien señala que:
“la corte ecuatoriana normalmente pone en un segundo plano los casos relacionados
con justicia indígena” (p. 15). Lo cual, demuestra que existe un monopolización o
preferencia por parte del estado, al ordenamiento jurídico ordinario, aun mas, aunque
no esté definido las acciones que pudimos ver dentro de las estadísticas y la forma
en la que se resuelve los conflictos dentro del derecho indígena, nos revelan que se
sigue manteniendo una jerarquización del derecho ordinario encima del derecho
indígena, pese a su reconocimiento como derecho fundamental, constitucional.
De los resultados de las estadísticas recibidas por la Corte Constitucional, se
puede determinar que conforme a las acciones extraordinarias de protección
pendientes por resolver respecto a justicia indígena, se ha revelado que existe un
gran porcentaje de acciones de protección pendientes de resolverse por la antigua
Corte Constitucional, esto nos demuestra que la antigua Corte Constitucional, dejo
muchas causas por resolver en materia de derechos indígenas provocando
vulneración de derechos fundamentales de los ciudadanos que requerían esta
cobertura e interpretación.
De los resultados de las estadísticas recibidas por la Dirección Nacional de
Estudios Jurimétricos y Estadística Judicial, que entre los años 2010 y 2020, conforme
el tipo de Delito puesto a consideración de la justicia ordinaria, solo en 3 casos se ha
aplicado la declinación de competencias respecto a justicia indígena, todos de la
provincia de Imbabura del Cantón de Otavalo, lo que nos demuestra un gran activismo
de la nacionalidad otavaleña respecto a la resolución de casos respecto a justicia
indígena, y todos son respecto a violencia de género, de lo que podemos deducir que
en materia de convivencia familiar, el derecho indígena tiene falencias en la resolución
de estos conflictos.
También se puede determinar que conforme los casos referentes a declinación
de competencias por tipo de actividad realizada por la justicia ordinaria, entre los
periodos 2010-2020, los juzgados que trataron este tipo de causas no actuaron en
debido proceso la declinación inmediata de la competencia, de igual manera conforme
el tipo de acto administrativo realizado por la justicia ordinaria respecto a casos de
declinación de competencias, los juzgados adicionalmente siguieron el proceso
dictando sentencia, en su menor media y archivo que es lo determinado en la norma.
Por último, conforme el tiempo de despacho para la declinación de competencias,
los juzgados tuvieron un alto índice de tiempo para la declinación de competencias,
siendo que esta declinación en el mismo auto ya debía haberse archivado, lo que nos
lleva a deducir que falta un adecuado entendimiento de la declinación de
competencias en materia de justicia indígena.
CONCLUSIONES
Se evidencia que los fallos referentes a sentencias en materia de justicia indígena se
visualizan mal analizados y muy poco motivados, el interés respecto a la carga de la
prueba referente al peritaje sociológico ha quedado olvidado y muy intrascendente en
los fallos de la Corte Constitucional, si bien los jueces constituciones, son expertos en
29
Revista Jurídica Crítica y Derecho
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derecho, se puede visualizar que no contemplan en su manera general lo que significa
el derecho indígena.
La declinación de competencias respecto a decisiones de justicia indígena, de las
estadísticas se puede visualizar que es un instrumento que los administradores de
justicia no lo conocen bien y que cuando es aplicado en las causas su tratamiento
demora mucho. Se puede visualizar que los casos de acción extraordinaria de
protección respecto a justicia indígena, tratados por la antigua Corte Constitucional,
se han visto rezagados y resultan ser un gran peso laboral grande para la nueva Corte
Constitucional, esto debido a la falta de comprensión respecto a esta materia, esto
conlleva la vulneración de derechos fundamentales, que en materia constitucional
tiene un grado alto de tratamiento.
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