42
Crítica y Derecho: Revista Jurídica. Vol. 3(4), (enero-junio, 2022). pp. 42-56.
Crítica y Derecho
Revista Jurídica
e-ISSN 2737-6281 / p-ISSN 2737-629X
https://revistadigital.uce.edu.ec/index.php/criticayderecho/issue/view/297
Derecho, pandemia de la COVID-19 y sociedad
Análisis jurídico de la aplicabilidad de la Ley Orgànica de
Extinción de Dominio en Ecuador desde el ámbito penal
Juristic analysis of the applicability of the Organic Law off
Dominion Extinction in Ecuador from the criminal sphere
Rodrigo Alejandro Albuja Quintana
Especialista en Contratación Pública
Analista jurídico en la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria
E-mail: rodrigoalbuja@yahoo.com
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6012-348
DOI: https://doi.org/10.29166/cyd.v3i4.3532
Recibido: 2021-10-01/ Revisado: 2021-10-15/ Aceptado: 2021-11-15 / Publicado: 2022-01-01
43
Revista Jurídica Crítica y Derecho
3(4), pp. 42-56
RESUMEN
Este trabajo se desarrolló con la finalidad de determinar la aplicabilidad de una Ley
Orgánica de Extinción de Dominio en el contexto ecuatoriano desde el ámbito penal,
en tal sentido se realiza un amplio estudio teórico sustentado y un profundo análisis
de la dogmática existente con respecto a la normativa vigente, investigación que fue
respaldada con datos estadísticos proporcionados por la Dirección Nacional de
Estudios Jurimétricos, así como por la Fiscalía General del Estado, revelando que la
actual norma, presenta una serie de vacíos legales que facilitan el cometimiento de
los delitos de corrupción, puesto que la norma referida no brinda mecanismos que
posibiliten la realización de un decomiso de los bienes producto del ilícito, antes de
obtener una sentencia judicial ejecutoriada de culpabilidad, es decir la extinción de
dominio está vinculada a la ejecución de la sentencia, cuando la misma prescriba el
resarcimiento del bien jurídico protegido, esta situación, da lugar a que el procesado
pueda disponer de los bienes ilícitos libremente, hasta no disponerse de una
sentencia de culpabilidad. La dilatación procesal en los delitos de corrupción da la
posibilidad a que los procesados puedan desviar libremente los bienes mal habidos
dejando vulnerable la reparación integral y restauración del bien jurídico protegido.
De lo expuesto se concluye, que la norma vigente presenta vacíos legales, por tanto,
se propone una reforma a la Ley Orgánica de Extinción de Dominio que permita
recuperar el dinero producto del ilícito sin estar vinculado esta acción a la ejecución
judicial de la sentencia de culpabilidad.
Palabras clave: delito, ilícito, bien jurídico protegido, corrupción, reparación
integral, culpabilidad, extinción de dominio.
ABSTRACT
This work was developed in order to determine the applicability of an Organic Law of
Domain Extinction in the Ecuadorian context from the criminal sphere, in this sense
oneself DEVELOPMENT a broad supported theoretical study and a deep analysis of
the existing dogmatics with respect to the current regulations, research that was
supported with statistical data provided by the National Directorate of Jurimetric
Studies, as well as by the State Attorney General's, revealing that the current norm
presents a series of legal gaps that facilitate the commission of crimes of corruption,
since the aforementioned norm does not provide mechanisms that make it possible to
carry out a confiscation of the assets resulting from the illicit, before obtaining an
enforceable judicial sentence of guilt, that is, the extinction of ownership is linked to
the execution of the sentence, when it prescribes compensation for the protected legal
asset, this situation gives rise to the defendant can freely dispos of the illicit assets,
until a guilty sentence is available. The procedural delay in corruption crimes gives the
possibility that the defendants can freely divert the ill-gotten assets, leaving vulnerable
the integral reparation and restoration of the protected juristic asset. From the
foregoing it is concluded that the current norm presents legal gaps, therefore, a reform
to the Organic Law of Extinction of Domain is proposed that allows to recover the
money product of the illicit without being linked this action to the judicial execution of
the sentence of culpability.
Keywords: crime, illicit, protected juristic asset, corruption, comprehensive repair,
guilty, extinction of domain.
44
Rodrigo Alejandro Albuja Quintana
Análisis jurídico de la aplicabilidad de la Ley Orgánica de Extinción de Dominio en Ecuador desde
el ámbito penal.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación estudia desde el ámbito académico la factibilidad
de la aplicabilidad de la ley orgánica de extinción de dominio en Ecuador desde el
ámbito penal, para lo cual se identifica de manera amplia el ámbito de aplicación del
tema propuesto de investigación, así como sus fines y se pone en análisis posturas
dogmáticas en torno al propósito del derecho penal y su aporte a la sociedad. Bajo el
marco investigativo se plantea la posible forma de resolver el tratamiento de los
bienes productos de delitos públicos de corrupción, pues hay que considerar que en
la actualidad la pena conlleva dos consecuencias fundamentales, la primera el castigo
producto del cometimiento delictivo, y la segunda el resarcimiento del bien jurídico
protegido cuando se lo pueda resarcir, puntos fundamentales en el tratamiento que
se da a este tipo de delitos. El problema que surge del procedimiento de este tipo de
delitos, es el tiempo procesal que la legislación otorga, puesto que hasta que se emita
una sentencia de culpabilidad, se deja espacios entre los cuales los actores
aprovechan para movilizar los dineros ilícitos a paraísos fiscales, o a terceros de
confianza que no guardan vínculo alguno con el procesado, y en casos extremos bajo
otorgamiento de medidas cautelares en procedimientos previos al juzgamiento, se da
la posibilidad de fuga del procesado, resultando dificultoso la recuperación de estos
activos.
Algunos países entorno al compromiso, suscripción y ratificación de diferentes
tratados internacionales que comprometen a sus integrantes a la lucha contra la
corrupción, han generado legislación referente a extinción de dominio, pero la mayoría
de producción legislativa no realiza la división del castigo producto de la sentencia de
culpabilidad referente al cometimiento de un tipo penal tipificado como relevante al
derecho y la fijación impositiva de la extinción de dominio como resultado de la falta
de justificación de un patrimonio o incremento patrimonial, procedimientos que no
guardan mandato correlacional, ya que si no se contempla dentro de la legislación
esta definición, se da pauta a que la norma se caracterice por vulnerar el principio de
inocencia, que en la actualidad, ha sido utilizado como instrumento del cual los
procesados utilizan a su favor para manipular una causa penal que tiene como prueba
fundamental el dinero producto de la corruptela, y de esta manera salir absueltos del
proceso penal, o salir incriminados pero sin reportar la reparación integral del bien
jurídico vulnerado.
Esta investigación analiza si la ley orgánica de extinción de dominio está apegada
o no a la actividad delincuencial actual, al derecho y a las necesidades de la sociedad,
pues uno de los cuestionamientos más importantes que se desarrollan, en cuanto al
objetivo del tema planteado, es, si el derecho penal brinda o aporta a la sociedad la
restauración del bien jurídico protegido, como producto del acto delictivo, siendo este
planteamiento, lo que la adecuación social dentro de la teoría del delito, trata de
desarrollar, puesto que el derecho penal, no solamente tiene como fin el castigo, sino
que también considera como fin la subsanación del bien jurídico protegido a la víctima,
sin que esta definición considere la exclusión del accionar del individuo dentro del
proceso delictivo. Debemos fortificar los instrumentos que el derecho brinda,
presentando formas alternativas que promuevan la recuperación de los bienes objetos
de los delitos de corrupción.
Finalmente, otro de los fines que busca la presente investigación es demostrar,
que actualmente en los procesos judiciales se tiene una forma de contabilización por
cantidad, confiriendo los procesos judiciales en simplemente casos resueltos y no
resueltos, en base a estadísticas, y dejando de lado, el seguimiento en derecho de
45
Revista Jurídica Crítica y Derecho
3(4), pp. 42-56
los delitos, debidamente motivado, pues la misión del derecho penal debería ser la
restauración del bien jurídico protegido, cuando este pueda ser restaurado. Solo el
juez es el facultado dentro del proceso penal, para determinar las medidas legales
justificadas que propongan la inclusión de una posible forma de recuperación de los
delitos producto de los ilícitos penales. Actualmente la forma en cómo se procesa los
delitos de corrupción ha generado, en definitiva, espacios propicios para la impunidad
de los mismos.
Ámbito General sobre la Extinción de Dominio
Para la aplicación de extinción de dominio debemos considerar como premisa,
que sin sentencia no se podrá proceder con cualquier acción penal producto del hecho
delictivo. Estas disposiciones conforman un precepto jurisprudencial con su
ratificación mediante norma internacional de lo que se destaca lo determinado en el
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), ratificado por
el Ecuador el 21 de octubre de 1977 y vigente desde el 27 de octubre de 1977, que
en su artículo 8 establece ciertas definiciones en torno al principio de inocencia como
son: Garantías Judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Lo determinado tanto en la CRE, así como en el Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el COIP, es resultado del desarrollo
doctrinario que vino con la evolución de un sistema inquisitivo a un sistema acusatorio,
que se visualiza como reflejo del accionar dentro de la política criminal del Ecuador.
El referido principio de inocencia, como reflejo de la CRE, garantista, neo
constitucionalista, naturalista, es considerado como uno de los textos legales de
ultimo desarrollo dentro de la evolución del derecho, pero en la praxis, es necesario
considerar que si bien el principio de inocencia, se ubica entre los derechos humanos
de primera generación, entra en conflicto con la actividad del delito de corrupción, en
tal sentido por la configuración nacional e internacional del cual el principio de
inocencia se caracteriza, deja con pocas opciones, a la justicia dentro de la ejecución
judicial producto del delito de corrupción en cuanto a la recuperación de activos, esta
realidad nacional es reitera por el estándar calificativo internacional, El Universo
(2019), publico que Transparencia Internacional, establece al Ecuador en el puesto
93 entre los 180 países, menos corruptos del mundo, esta clasificación es reflejo de
un análisis internacional en tanto al accionar público. La lucha contra un sistema penal
colapsado y que se ha caracterizado infructuoso, en la recuperación de los activos en
casos de corrupción, lleva a que el derecho trate de buscar un medio eficiente en la
lucha contra la corruptela.
Todas las figuras delictivas que nacen de la corrupción, están sujetas al comiso
penal, pero bajo sentencia ejecutoriada, es ahí que encontramos el problema en
derecho, puesto que los delitos de corrupción, por su naturaleza están sujetos a que
los bienes producto del delito, no figure dentro de la garantía de la reparación integral
al estado, puesto que promueven un dilatación judicial procesal muy extensa, que da
apertura a que el delincuente pueda desaparecer los activos ilícitos, trasladándolos a
terceras personas de confianza que no guardan vínculo alguno con el procesado o
remitiendo estos activos a paraísos fiscales. El COIP debería buscar una forma de
garantizar esta restauración integral estatal que se configura en un importante objetivo
social, por lo que es necesario considerar las corrientes doctrinarias que puedan
darnos una apertura a la convivencia de estas aristas, es así que destacamos a la
adecuación social como corriente del derecho que nace con el tratadista Welzel y que
46
Rodrigo Alejandro Albuja Quintana
Análisis jurídico de la aplicabilidad de la Ley Orgánica de Extinción de Dominio en Ecuador desde
el ámbito penal.
consiste en ver en la acción, el ejercicio final de la actividad humana, el propósito del
derecho penal actualmente es la búsqueda del castigo, que al se visualiza no
proporciona métodos eficaces en busca de la restitución del bien jurídico vulnerado.
Investigación previa en la Extinción del Dominio y su responsabilidad directa
en las funciones del Fiscal
La Fase de investigación patrimonial previa, es el inicio de la construcción sobre
el sustento en derecho de la posible acción planteada, le corresponde al fiscal, único
responsable, de esta etapa preprocesal, en forma reservada, proceder al acopio de
todos los elementos de convicción, vestigios, presunciones, en torno al tema de la
fase investigativa, el Código Orgánico Integral Penal COIP, en su artículo 410
menciona: “El ejercicio de la acción penal es público y privado. El ejercicio público de
la acción corresponde a la Fiscalía, sin necesidad de denuncia previa”, por lo cual, es
necesario considerar que para que se active el ejercicio de fiscalía conforme lo
determinado en la Ley Orgánica de Extinción de Dominio, que en su artículo 17
segundo párrafo determina: La Fiscalía General del Estado iniciara de oficio la
investigación patrimonial cuando se ponga en su conocimiento la existencia de bienes
que puedan ser objeto del procedimiento de extinción de dominio por parte de la
Contraloría General del Estado, la Procuraduría General del Estado, la Policial
Nacional, la Unidad de Análisis Financiero o Cualquier institución pública
Es necesario que las entidades referidas inicien mediante denuncia, la
vulneración al bien jurídico protegido, pese a que, dentro del ejercicio de la fiscalía,
queda a libertad el inicio de la investigación previa de oficio. La investigación previa
de oficio se ejecutaría dentro del ámbito de aplicación post sentencia ejecutoriada
sobre delitos de corrupción, motivada por las instituciones públicas perjudicadas.
Mientras tanto la propuesta desarrollada se sitúa en el ejercicio de la investigación de
fiscalía de la acción relevante en materia de extinción de dominio o conexibilidad que
es ex ante, sobre falta de justificación de activos, dentro del cual simplemente se
activaría el ejercicio fiscal identificatorio, con las denuncias que estarían obligados a
realizar las instituciones públicas que presuman una posible determinación de
injustificación de activos conforme sus atribuciones y responsabilidades.
La Constitución de la República del Ecuador, define el ámbito de ejercicio del
Principio de Interés Público, que, en su artìculo195, redacta: la Fiscalía dirigirá, de
oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal, durante el
proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y
mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos
de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez
competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal.
La Fiscalía General del Estado conforme lo determina en la disposición transitoria
tercera, establecerá: “La Fiscalía General del Estado en el plazo de seis (6) meses
realizará un proceso de capacitación, en materia de extinción de dominio, dirigido a
fiscales”. Conforme lo expuesto, es fundamental que dentro del ámbito de
conexibilidad, fiscalía realice una adecuada investigación que proporcione elementos
de convicción para el cumplimiento eficaz del procedimiento de extinción de dominio,
considerando que la propia Ley Orgánica de Extinción de dominio brinda herramientas
ya establecidas, que derrumban las paredes que anteriormente limitaban la
investigación de conexibilidad del crecimiento de activos injustificados. Es necesario
que el fiscal utilice adecuadamente las herramientas que el derecho le brinda para
lograr el esclarecimiento de los hechos y los que la ley de la materia lo dispone, puesto
que, de hallar fundamento, el fiscal acusará a los presuntos infractores ante los
47
Revista Jurídica Crítica y Derecho
3(4), pp. 42-56
Jueces y Tribunales competentes e impulsará la acusación en la sustanciación del
juicio.
Formas de extinción de dominio
La extinción de dominio conforme la Ley analizada actúa previa sentencia
ejecutoriada de culpabilidad, situando el acciones per se de extinción de dominio,
como un proceso secundario del cual el fiscal es el encargado de reunir los elementos
de convicción que demostrarán la vinculación de los bienes con la actividad ilícita, sin
embargo, existe una segunda forma mediante la cual se puede determinar recaudo
del bien por falta de justificación del acusado, puesto que actuará como un proceso
autónomo, referente a comiso del bien, dentro del cual todos los bienes muebles, los
inmuebles, el dinero, los instrumentos, los equipos, los valores y los productos
financieros utilizados o provenientes de la comisión de los delitos previstos por la ley,
con falta de justificación del titular serán decomisados preventivamente por la
autoridad competente y bajo sentencia que conozca de la causa de la causa, así
mismo se deberá proceder respecto de los productos financieros de las personas
jurídicas vinculadas a estos hechos, así este proceso actúa como medida cautelar
que si bien es autónoma, el destino de los bienes dependerá de la sentencia de
culpabilidad y la vinculación de los delitos de corrupción sentenciados del procesado
a la restauración de los bienes justificados en la restauración del bien o bienes jurídico
protegidos.
Es así que la extinción de dominio podría o no tener la consideración de la
consecuencia accesoria de la pena, no del delito. El compromiso penal internacional
que tiene el Ecuador mediante los diferentes organismos anticorrupción han tratado
que todos los países incluyan en sus ordenamientos figuras para la localización,
embargo y decomiso del producto del delito que por encima de todo prime la eficacia,
eficiencia, a tal punto que la misma Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y
el Delito UNODC, proporcionan un modelo de referencia normativa en la aplicación,
freno y justificación de los bienes productos de ilícitos, o injustificados. Considerando
que lo determinado en el artículo 69 numeral 2 del Código Orgánico Integral Penal
que define al decomiso penal, resulta ineficaz, puesto que más que una herramienta
que debe servir como mecanismo en la restauración de activos y bienes productos de
ilícitos, forma un herramienta de la cual los condenados se validan para poder mover
activos, a terceros, o a paraísos fiscales, de los cuales, el propio principio de inocencia
pone un gran aporte para que las pistas financieras no puedan develarse y poder así
determinar una vinculación de los activos ilícitos a los culpables de delitos de
corrupción.
Una de las formas previas que deben determinarse obligatorias dentro de todas
las entidades que manejen activos públicos, debería ser el compliance, así definido
como la función independiente que identifica, asesora, alerta, monitorea y reporta los
riesgos de sanciones, riesgos de pérdidas financieras y riesgos por pérdidas de
reputación que se producen por inobservancia de leyes, regulaciones, códigos de
conducta y estándares de buenas prácticas, en si las actividades previas dentro de la
posibles ejecuciones de delitos de corrupción. La normativa asociada al compliance
proviene hoy de varias fuentes como la ley, dentro de lo cual se establece
responsabilidad jurídica sobre regulación del lavado de activos, este accionar va de
la mano con las funciones de normas emitidas por entidades supervisoras como las
Superintendencias, también la implementación de buenas prácticas promovidos por
funcionarios de las instituciones, remembranza de códigos internos de conducta de la
misma institución, si bien el compliance se vincula más al ámbito privado, en el ámbito
público cabe las mismas herramientas de prevención.
48
Rodrigo Alejandro Albuja Quintana
Análisis jurídico de la aplicabilidad de la Ley Orgánica de Extinción de Dominio en Ecuador desde
el ámbito penal.
Es así que en la Ley Orgánica de Extinción de Dominio se establece las medidas
para el decomiso, que se conforma en la privación con carácter definitivo de algún
bien por decisión de un tribunal o de otra autoridad competente tanto del producto
derivado del delito. Además, se pide a los estados medidas de investigación, medidas
cautelares para el aseguramiento de los bienes y la facilitación de la cooperación
internacional, respeto a paraísos fiscales. La Convención de las Naciones Unidas
contra la delincuencia organizada transnacional de 2000, en los artículos 12
al 14 contiene disposiciones para el decomiso e incautación del producto del
delito, la cooperación internacional con estos fines y la disposición de los bienes, de
manera semejante a la Convención de Viena, dentro de la cual se pide a los
Estados parte adoptar medidas, siempre compatibles con su ordenamiento, que
permitan el decomiso del producto del delito o de su valor, es decir, los bienes
derivados de la comisión de un delito, ya sea directa o indirectamente, así como de
los instrumentos del delito, enfatizando que los Estados parte no deben poner trabas
a la investigación bancaria o financiera basándose en el secreto bancario.
Asimismo, se hace hincapié en que los Estados parte atiendan las solicitudes de
colaboración de otros estados con fines de decomiso que hayan abierto procesos con
causa en alguno de los delitos de la Convención, así mismo en materia de
recuperación de activos la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción de
2003, promueve facilitar y apoyar la cooperación internacional y la lucha contra la
corrupción, incluida la recuperación de activos, partiendo de la constatación de los
vínculos que se dan entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en
particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el
blanqueo de dinero. Además, es necesario considerar que la corrupción mueve una
inimaginable cantidad de activos, de los cuales pueden constituir una proporción
importante de los recursos de los Estados, amenazando la estabilidad política y el
desarrollo sostenible de los mismos.
El embargo preventivo, incautación, decomiso, y las disposiciones de
recuperación de activos, debe plantearse como un problema que deben atacar
conjuntamente países en desarrollo y centros financieros, teniendo en cuenta que la
prevención y sus mecanismos son la principal herramienta de lucha contra la
corrupción, por ejemplo, entre uno de los múltiples mecanismos encaminadas a que
las entidades financieras manejen este ámbito de prevención está el whistleblowers,
que es la persona que denuncia un caso de corrupción o fraude en la institución
pública para que sea investigado y prevenido o corregido, en este sentido esta
persona se define como la fuente de preocupación sobre el buen funcionamiento de
la institución pública que avisa de los riesgos de cumplimiento que ha detectado y que
se debe corregir y prevenir, puesto que el referido es un colaborador en la correcta
gestión de los riesgos, el cual alertara posibles operaciones sospechosas
relacionadas con personas que desempeñen o hayan desempeñado funciones
públicas prominentes o personas de su entorno, en las entidades financieras esta
figura esta desempeñada por los oficiales de cumplimiento.
Los Estados parte de los convenios antes referenciados deben adoptar medidas
para que se pueda ejercer ante sus tribunales acciones civiles para determinar
la titularidad o propiedad de bienes adquiridos por la comisión de alguno de los
delitos tipificados de corrupción, también para la indemnización o resarcimiento de
daños y perjuicios, y por último para reconocer el legítimo derecho de propiedad
del estado sobre bienes derivados del delito a la hora de adoptar una decisión sobre
el decomiso. Los mecanismos de recuperación de bienes mediante la cooperación
internacional con fines de decomiso, que incluyan dar efecto a toda orden de
49
Revista Jurídica Crítica y Derecho
3(4), pp. 42-56
decomiso dictada en otro Estado parte, es una herramienta muy necesario puesto
que sale del ejercicio de legislación nacional y esta enlazada a disposiciones
internacionales y convenios respectivos, ordenar el decomiso de bienes de origen
extranjero en sentencias sobre blanqueo de dinero o delitos de su jurisdicción, o
considerar la posibilidad de permitir el decomiso sin condena de esos bienes, o
acciones para el embargo preventivo y la incautación.
Los Estados a la hora de recuperar bienes detraídos por actos corruptos tienen
varias opciones de actuación, pueden litigar d