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Crítica y Derecho: Revista Jurídica. Vol. 3(4), (enero-junio, 2022). pp. 1-16.
Crítica y Derecho
Revista Jurídica
e-ISSN 2737-6281 / p-ISSN 2737-629X
https://revistadigital.uce.edu.ec/index.php/criticayderecho/issue/view/297
Derecho, pandemia de la COVID-19 y sociedad
Pandemia, estados de excepción, recursos económicos y
otras calamidades
Pandemic, states of exception, economic resources and
other calamities
Pamela Alexandra Escudero Soliz
Magíster en Derecho con mención en Derecho Tributario
Profesora invitada de la Universidad Técnica Particular de Loja. Ecuador
E-mail: pamelaescuderosoliz@gmail.com
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-6664-4015
DOI: https://doi.org/10.29166/cyd.v3i4.3534
Recibido: 2021-08-28/ Revisado: 2021-10-01/ Aceptado: 2021-11-15 / Publicado: 2022-01-01
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Pamela Alexandra Escudero Soliz
Pandemia, estados de excepción, recursos económicos y otras calamidades.
RESUMEN
Desde las decisiones adoptadas en catorce decretos ejecutivos, una circular
ministerial, dos dictámenes constitucionales sobre anticipo de tributos, una sentencia
que declara inconstitucional las directrices presupuestarias aplicadas a las
instituciones de educación superior y el informe de ejecución presupuestaria del año
2020, se analiza el comportamiento del Estado frente a las finanzas públicas. El
objetivo del presente estudio es revelar que el Estado inobservó la necesidad de
implementar un plan de contingencia, suspender las metas u objetivos fiscales
planteados para el ejercicio fiscal 2020, activar cláusulas de escape y atender a la
urgencia, inminencia, necesidad y prontitud en la aplicación de parámetros de
protección de derechos humanos en tiempos extraordinarios. La metodología que se
utilizó es el análisis crítico del derecho con enfoque en las decisiones del Estado que
tuvieron un impacto económico en el año 2020, partiendo de la previsión normativa
que rige la Constitución de Ecuador, así como las recomendaciones y estándares
internacionales para su materialización. La conclusión integral del estudio es que las
declaratorias de diferentes estados de excepción y su renovación, no sustentaron la
realidad económica concreta y necesaria para financiar dos hechos imprevistos que
ocuparon la atención del Estado, como son: pandemia COVID-19 y crisis carcelaria,
profundizando la crisis fiscal y trasladando el compromiso del financiamiento de estas
crisis a las futuras generaciones.
Palabras clave: calamidad pública, crisis, estados de excepción, financiamiento.
ABSTRACT
From the decisions adopted in fourteen executive decrees, a ministerial circular, two
constitutional rulings on the advancement of taxes, a sentence that declares the
budgetary guidelines applied to higher education institutions unconstitutional and the
budget execution report for the year 2020, the behavior of the State vis-à-vis public
finances is analyzed. The objective of this study is to reveal that the State failed to
observe the need to implement a contingency plan, suspend the fiscal goals or
objectives set for the 2020 fiscal year, activate escape clauses and attend to the
urgency, imminence, necessity and promptness in the application of human rights
protection parameters in extraordinary times. The methodology used is the critical
analysis of the law with a focus on the decisions of the State that had an economic
impact in 2020, based on the normative foresight that governs the Constitution of
Ecuador, as well as the international recommendations and standards for its
materialization. The comprehensive conclusion of the study is that the declarations of
different states of exception and their renewal did not support the concrete and
necessary economic reality to finance two unforeseen events that occupied the
attention of the State, such as: the COVID-19 pandemic and the prison crisis,
deepening the fiscal crisis and transferring the commitment to finance these crises to
future generations.
Keywords: public calamity, crisis, states of exception, financing.
INTRODUCCIÓN
Tradicionalmente, la economía, el derecho financiero y el derecho constitucional han
estudiado las finanzas públicas por separado. Así, del lado de la economía, se conoce
como finanzas públicas a la actividad financiera desarrollada por el Estado a través
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de los ingresos y de los gastos. En esa misma línea, el conjunto de operaciones del
Estado que tiene por objeto la obtención de recursos públicos para satisfacer los
gastos y las necesidades públicas, alude a las funciones y servicios públicos. En
cuanto a las funciones se refiere, está el desenvolvimiento del orden público, justicia
y defensa. Mientras que, en necesidades básicas constan: salud, educación e
infraestructura (Otalara, 2009).
Respecto a las palabras necesidad y gasto público no hay un consenso
conceptual, pues para las finanzas públicas la palabra necesidad “es un obstáculo
epistemológico para la comprensión constitucional”, porque según Horacio Corti, en
su planteamiento de constitución financiera la necesidad es trasversal “a la
Constitución misma, no a las necesidades públicas.” (Corti, 2020, p. 15) En cuanto al
gasto público y dentro del derecho, los estudios de Troya concluyeron que “se trata
de una relación jurídica que genera derechos en favor de los beneficiarios y
responsabilidades a cargo del Estado, […] atendiendo a la equidad y disponibilidad
de los recursos” (Troya, 2014, p. 209).
Estos conceptos son necesarios, por cuanto, las finanzas públicas constituyen
uno de los elementos de la Constitución, es el mecanismo con el que se materializa
la responsabilidad de contribuir con los tributos, el gasto público, así como con las
obligaciones del Estado en la provisión de servicios públicos y el abastecimiento de
bienes, útiles para alcanzar la el respeto, garantía y protección de los derechos
constitucionales. Teniendo al ser humano como centro del modelo de desarrollo. En
ese sentido, finanzas públicas, gasto público y derechos, tanto en tiempos ordinarios
como extraordinarios van de la mano.
En Ecuador, mediante varios decretos ejecutivos (DE) emitidos entre marzo y
diciembre del año 2020 se declaró el estado de excepción para enfrentar a la
pandemia, contener la grave conmoción social que se había suscitado debido a las
muertes violentas en los centros de privación de libertad que integran el sistema de
rehabilitación social a nivel nacional y develar una crisis fiscal aguda, sin que se haya
considerado la planificación fiscal para tiempos extraordinarios. En ese sentido, la
pregunta que guía el presente estudio es ¿qué decisiones con impacto económico
asumió el Estado para enfrentar la pandemia, la crisis carcelaria y la crisis fiscal? Su
respuesta podría dar cuenta del comportamiento del Estado en materia fiscal y
protección de derechos en el 2020.
Para dar respuesta a esta pregunta, se trabajan tres aspectos: 1) Los deberes,
derechos y obligaciones del Estado para atender situaciones excepcionales:
internacional y nacional; 2) La ausencia de fundamentos económicos que sustenten
el financiamiento del estado de excepción; y 3) Decisiones económicas: ejecutivas y
administrativas.
DESARROLLO
I. Los deberes, derechos y obligaciones del Estado para atender situaciones
excepcionales: internacional y nacional
a. Internacionales
En el ámbito del derecho internacional el Ecuador es parte del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos (SIDH) que ha emitido, acuerdos, convenios, resoluciones,
observaciones e incluso sentencias que han ido definiendo los contornos de los
derechos de las personas y en relación con esta investigación las obligaciones de los
Estados a la hora de respetar, proteger y cumplir los derechos económicos, sociales
y culturales mediante un plan fiscal con enfoque de derechos (Sigal, 2020, p. 9). Los
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criterios para el análisis de la política fiscal con perspectiva de derechos humanos,
consta en los siguientes instrumentos internacionales:
En la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José, 1969)
consta la obligación de los Estados parte de adoptar disposiciones de derecho interno
que consiste en que “Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades” del que se desprende la obligación específica de adoptar
medidas legislativas o de otro carácter (CADH, 1969, Art.2).
La Carta del presidente del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas dirigida a los Estados Parte del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 16 de mayo de 2012, que
en concreto sugiere que en tiempos de crisis se deban adoptar medidas económicas
con carácter provisional, necesarias y proporcionales, no discriminatorias, velando
por proteger el contenido mínimo de derechos humanos.
A partir de la Observación General N.º 19 del Comité de Derechos del Niño de
Naciones Unidas de febrero 2016, en relación con la protección de los derechos de
los niños y la adecuada elaboración de presupuestos públicos, se identifican las
obligaciones de los Estados de garantizar gasto público suficiente, eficaz, eficiente y
equitativo para respetar, promover, proteger y cumplir la Convención y los Protocolos
Facultativos.
Más específicamente, a partir de la Observación General N.º 19, la efectiva
protección de un derecho en concreto y la asignación de recursos económicos útiles
para el gasto público, implica que el Estado deba asumir las siguientes obligaciones:
(i) Evaluar la situación macroeconómica, fiscal y de derechos; considerar las leyes,
políticas y los programas fiscales, presupuestales relacionados con los derechos;
movilizar recursos y formular presupuestos. (ii) Proporcionar un entorno propicio para
que la legislatura supervise y promulgue presupuestos públicos, incluyendo las partes
que directa e indirectamente afectan los derechos a garantizar. (iii) Ejecutar los
presupuestos, asegurando que los fondos asignados lleguen a donde se tengan que
gastar, aplicándolos e informando sobre los gastos reales. (iv). Informar sobre,
evaluar y auditar los presupuestos. (v) Propiciar entornos favorables para que las y
los funcionarios del Estado y la sociedad civil, incluidos niños y niñas, monitoreen
activamente y participen e interactúen de manera significativa en los procesos
presupuestarios, a través de sistemas de gestión pública financiera transparentes,
sensibles y responsables.”
Otro de los instrumentos internacionales es la Declaración sobre Deuda Pública
y Medidas de Austeridad del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas de 22 de julio de 2016, que propuso que las medidas de
austeridad se deberían mantener en vigor únicamente en la medida de lo necesario;
no deberían causar discriminación; deberían mitigar las desigualdades que pueden
agudizarse en tiempos de crisis y garantizar que los derechos de los individuos y
grupos desfavorecidos y marginados no se vieran afectados de forma
desproporcionada; y no deberían afectar el contenido básico mínimo de los derechos
amparados por el Pacto.
Además, a manera de ejemplo, partiendo del derecho a la seguridad social, el
instrumento antes mencionado, establece criterios que orientan el análisis de la
aplicación de una medida de austeridad temporal:
- Si hubo una justificación razonable de las medidas;
- Si se estudiaron exhaustivamente las posibles alternativas;
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- Si en el examen de las medidas y alternativas propuestas hubo una verdadera
participación de los grupos afectados;
- Si las medidas eran directa o indirectamente discriminatorias;
- Si las medidas tendrán una repercusión sostenida en el ejercicio del derecho
- Si las medidas tendrán un efecto injustificado en los derechos adquiridos,
- Si se priva a algún individuo o grupo del acceso al nivel mínimo indispensable, y;
- Si se hizo un examen independiente de las medidas a nivel nacional.
Estos criterios llevados a la práctica, deberían estar analizados y justificados en la
planificación presupuestaria cuatrianual, ello con miras a garantizar la sostenibilidad
fiscal y no afectación de derechos constitucionales.
En el Informe del Experto Independiente sobre las consecuencias de la deuda
externa y las obligaciones financieras internacionales conexas de los Estados para el
pleno goce de todos los derechos humanos, sobre todo los derechos económicos,
sociales y culturales, de 19 de diciembre de 2018, se emitieron los principios rectores
relativos a las evaluaciones de los efectos de las reformas económicas en los
derechos humanos, que establece la importancia de evaluar sistemáticamente los
efectos de las reformas en el disfrute de todos los derechos humanos, para épocas
de crisis o difíciles situaciones económicas. Esto quiere decir, que los principios sirven
para antes, durante y después de la formulación y aplicación de las políticas de
reforma económica a corto y largo plazo.
En lo que interesa para este avance de investigación, en concordancia con los
demás instrumentos internaciones que prevén que las medidas económicas deben
observar que sean progresivas, no regresivas, no discriminatorias, que se movilicen
el máximo de recursos económicos y que no se afecte el contenido mínimo de los
derechos humano. Se observa que en este instrumento se añaden el enfoque de
género, la interseccionalidad e interdependencia de los derechos, la necesidad de
que las políticas guarden coherencia, se realicen acciones de parte del Estado para
crear, implementar y aplicar medidas económicas observando su materialización y
efectividad en la asignación de recursos económicos y la sostenibilidad fiscal.
En relación con la pandemia, el 20 de abril de 2020, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH), con el apoyo de sus Relatorías Especiales sobre los
Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) y sobre Libertad
de Expresión, en Resolución 1/2020 adoptó estándares y recomendaciones para
contener la pandemia con la observancia de los derechos humanos, con especial
referencia a los grupos vulnerables, entre los que se encuentran las personas
privadas de libertad
En la referida Resolución, dos de las recomendaciones dirigidas a los gobiernos
de los Estados miembro, están relacionadas con la política fiscal y medidas
económicas necesarias para la protección de los derechos humanos, son: 13)
movilizar recursos disponibles, incluyendo acciones de búsqueda permanente de
recursos […] -adoptar una- política fiscal que permita una redistribución equitativa,
incluyendo el diseño de planes y compromisos concretos para aumentar el
presupuesto público; y 18) Suspender o aliviar la deuda externa y las sanciones
económicas internacionales […] y permitir el gasto público de emergencia prioritario
en otros derechos económicos sociales, culturales y ambientales. La expresión
“recursos disponibles, no es obvia, implica existencia, pues “son aquellos recursos
que el Estado efectivamente dispone” (Corti, 2019, p. 208).
En concreto, sin descartar la existencia de otros instrumentos internacionales, los
antes mencionados comprometen a los Estados a adoptar una política fiscal objetiva,
que cuente con la asignación real de los recursos económicos que se destinan a favor
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Pandemia, estados de excepción, recursos económicos y otras calamidades.
de la protección de los derechos. Es preciso hacer énfasis en que, en todos los
pronunciamientos internacionales aquí indicados, se procura una política fiscal que
incluya: (i) el enfoque de derechos humanos transversal a la política fiscal incluyendo
la adopción de medidas económicas a ser observadas en el Presupuesto General del
Estado y su ejecución. (ii) La observancia de la no regresividad de la protección de
los derechos, ni en épocas de crisis o de austeridad.
b. Nacionales: Constitucionales financieras: generales y excepcionales
La Constitución como instrumento normativo, político, de gobierno, de
obligaciones, deberes y derechos, de distribución y límite de poderes, prevé reglas
que regulan la política económica y política fiscal con las que se abastece al Estado
de los recursos económicos necesarios para el cumplimiento de sus fines, son
competencia exclusiva del Estado central (CRE, 2008, Art.261.5).
A esta parte de la Constitución, en su generalidad se la ha denominado
constitución económica, que “es un parámetro de protección de derechos y
distribución de recursos -económicos- que dependerá de la normativa que refleje las
asimetrías entre rico corporativo, público, frente a los ciudadanos pobres” (McCormick
en Escudero, 2017, p.16).
Mientras que, Horacio Corti indica que la Constitución financiera “es el subsistema
de la Constitución que regula cómo se financian las instituciones que aquella
establece” (2020-41). Además, Corti en base a los estudios de White (2014) identifica
dos sentidos conceptuales que por su fuerza jurídica los clasifica en débil o fuerte. En
el primero se identifican disposiciones constitucionales de carácter financiero
(presupuesto público, tributos, deuda pública). El segundo expresa “conceptos,
principios y reglas jurídicas sobre la financiación de la propia Constitución” (Corti,
2020, p. 43).
En el sentido débil y fuerte, la Constitución de Ecuador (2008), establece algunas
reglas de derecho financiero que parten de los objetivos de política fiscal, entre ellos:
a) el financiamiento de servicios, inversión y bienes públicos. b) La redistribución del
ingreso por medio de transferencias, tributos y subsidios adecuados (CRE, 285.1.2).
Mismas que son las que activan la movilidad de recursos económicos a las diferentes
entidades del Estado.
Las decisiones que conllevan implícita la recepción o erogación de recursos con
carácter público se han de observar, tanto en momentos ordinarios como
extraordinarios. Algunas de estas reglas constitucionales son:
- Las finanzas públicas se conducirán de forma sostenible, responsable,
transparente y procurarán la estabilidad económica (CRE, Art. 286).
- Toda norma que cree una obligación financiada con recursos públicos establecerá
la fuente de financiamiento correspondiente (CRE, Art. 287).
- Si los recursos fiscales fueren insuficientes, se acudirá al endeudamiento público,
previo una evaluación. (CRE, Art. 290.1.2).
- Los ingresos y egresos del sector público, se consolidan en el Presupuesto
General del Estado, excepto: seguridad social, banca pública, y gobiernos
autónomos descentralizados (CRE, Art. 292).
- El Presupuesto General del Estado como instrumento fiscal, es aprobado y
vigilado por la Asamblea Nacional (CRE, Art. 120.12).
- Todo programa financiado con recursos públicos debe contener objetivos, metas
y un plazo predeterminado para ser evaluado con el Plan Nacional de Desarrollo
(CRE, Art. 297).
Las reglas constitucionales que se han citado prevén que las finanzas públicas
del Estado sigan un orden de objetivos y finalidades que conduzcan al sostenimiento
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del Estado y a la protección de aquellos derechos que requieren de la asignación de
recursos económicos. La Constitución advierte que en el manejo de las finanzas
públicas se debe cuidar cautelosamente las decisiones que tengan un impacto
negativo en las futuras generaciones. Lo que implica que el jefe de Estado debe
dimensionar si asignar o retirar recursos a determinado sector, conlleva afectar los
derechos o prestación de servicios para sus mandantes, o afectar el cumplimiento de
sus obligaciones como Estado, que le acarrearían responsabilidad internacional.
Frente a un estado de excepción, las reglas mencionadas siguen vigentes, en el
sentido óptimo de su aplicación podrían usarse con mayor precaución, pues pudiendo
ser relegadas por las reglas de excepcionalidad, este mecanismo, no constituye una
licencia para inobservar las demás reglas vigentes.
En cuanto a las posibilidades económicas de gestionar el gasto de la
excepcionalidad, el Presupuesto General del Estado constituye un instrumento para
la verificación de la disponibilidad de recursos, de los empeños que el Estado realiza
para materializar los derechos previstos en la Constitución y de las decisiones que en
materia económica le urge adoptar.
En la obra Haciendo realidad los derechos humanos a través de los presupuestos
gubernamentales realizada por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos (ACNUDH) de las Naciones Unidas e International Budget Partnership (IBP)
como autores colaboradores, se afirma que “[l]os estados tienen las obligaciones […]
de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos y de proporcionar los recursos
necesarios para ello. […] a través de políticas, planes, programas y presupuestos de
derechos humanos. El presupuesto de un gobierno es el documento más importante
de política y planificación económica, -que sirve- […] para evaluar los esfuerzos […]
por cumplir los derechos humanos” (2017, 8).
En el Estado Constitucional de derechos y justicia social de Ecuador, la salud y
educación son derechos sociales, económicos y culturales que, satisfechos de
manera oportuna y adecuada, conducen al buen vivir. Son dos de los derechos que,
en teoría, ni en estado de excepción podrían verse afectados.
Frente a situaciones extraordinarias, la propia Constitución contiene un cúmulo
de reglas y principios que establecen obligaciones responsabilidades, regulación de
derechos, causas para la excepcionalidad y su financiamiento. Así el presidente de la
República podrá decretar el estado de excepción en todo el territorio nacional o en
parte de él, en caso de agresión, conflicto armado internacional o interno, grave
conmoción interna, calamidad pública o desastre natural. La declaración del estado
de excepción no interrumpirá las actividades de las funciones del Estado.
El estado de excepción observará los principios de necesidad, proporcionalidad,
legalidad, temporalidad, territorialidad y razonabilidad. El decreto que establezca el
estado de excepción contendrá la determinación de la causal y su motivación, ámbito
territorial de aplicación, el período de duración, las medidas que deberán aplicarse,
los derechos que podrán suspenderse o limitarse y las notificaciones que
correspondan de acuerdo con la Constitución y a los tratados internacionales.
Durante el estado de excepción, únicamente podrá suspender o limitar el ejercicio
del derecho a la inviolabilidad de domicilio, inviolabilidad de correspondencia, libertad
de tránsito, libertad de asociación y reunión, y libertad de información, en los términos
que señala la Constitución. Dos de las facultades del presidente relacionadas con
ejercer la política económica y fiscal, indican que en estado de excepción podrá: a)
decretar la recaudación anticipada de tributos, y b) utilizar los fondos públicos
destinados a otros fines, excepto los correspondientes a salud y educación (CRE,
Art.165, 166 y167).
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Pandemia, estados de excepción, recursos económicos y otras calamidades.
Estas reglas constitucionales, destinadas a la financiación del estado de excepción,
serían aquellas reglas que se denomina fuertes porque es la propia Constitución la
que establece una regla de carácter fiscal que procura el financiamiento, en este caso,
del estado de excepción (White en Corti, 2020, 42).
Reglas fiscales legales y reglamentarias
Entre las normas que regulan la previsión de ingresos y gastos a ser contenidos
en el Presupuesto General del Estado (PGE), constan las del Código Orgánico de
Planificación y Finanzas Públicas (COPFP, 2010, *Art.118) y su respectivo
Reglamento (2014), respecto de la modificación del PGE, establecen que es posible,
siempre que se cumplan, entre otras, con las siguientes reglas:
- Aumentar o reducir el presupuesto hasta por un total del 5% respecto de las cifras
aprobadas por la Asamblea Nacional. Este límite no computara los incrementos
presupuestarios realizados para enfrentar el estado de excepción. Esta
modificación no podrá modificar el límite de endeudamiento público.
- En caso de situaciones extraordinarias e imprevistas que reduzcan los flujos de
ingresos y de financiamiento del presupuesto, el presidente de la República, a
propuesta del ente rector, ordenará disminuciones en los Presupuestos de las
entidades fuera del PGE. Todo incremento de los presupuestos aprobados deberá
contar con el respectivo financiamiento.
En ese mismo sentido, el Reglamento del COPFP (*177.1) establece que se
podrá suspender una o más reglas y metas fiscales por un periodo que no exceda
dos años fiscales, en los siguientes casos:
- Estados de excepción nacional que superen 1% del PIB; y,
- Recesión económica grave que será definida mediante Reglamento.
En el primer caso con la aprobación del presidente de la República como
responsable del diseño de la Política Fiscal, en el segundo caso con la aprobación de
la Asamblea Nacional, como responsable de la vigilancia de la ejecución del PGE.
Según lo previsto en el Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas
(*Art.118), así como su reglamento (*177.1), las finanzas públicas pueden estar
expuestas a situaciones extraordinarias e imprevistas que alertan al ente rector de las
finanzas públicas para que actúe de inmediato y prevea controlar la situación
financiera, correspondiéndole elaborar una solicitud para la suspensión de una o más
reglas y metas fiscales, justificando las razones y las causales que permiten activar
las cláusulas de escape.
Este documento debería estar sustentado en un informe técnico y en el informe
del Banco Central del Ecuador, respectivamente. Además, debería describir el
impacto de los hechos que generaron afectación en las finanzas públicas y en la
economía. Al tiempo de que se debería diseñar y presentar un plan de sostenibilidad
y fortalecimiento detallando las medidas correctivas que le sean aplicables.
El ente rector de las finanzas públicas será el responsable de implantar las
medidas correctivas aprobadas y elevará informes semestrales al presidente de la
República y a la Asamblea Nacional según corresponda conforme al procedimiento
de aprobación.
Cuando el ente rector de las finanzas públicas determinare la reanudación de la
aplicación de las reglas y metas fiscales o la finalización de las medidas correctivas
al vencimiento del período estipulado será perjudicial para las finanzas públicas y la
estabilidad macroeconómica, podrá solicitar la extensión del plazo de la cláusula de
excepción de las reglas fiscales por un año fiscal adicional. Sin que esta medida afecte
las asignaciones establecidas en la Constitución (COPFP, *Art. 117.16).
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En ese mismo sentido, cuando se trate de declaratorias de estados de excepción,
el ente rector de la planificación nacional, deberá incluir en el Plan Anual de
Inversiones los programas y proyectos de inversión pública que las entidades
requieran ejecutar, siempre que sean prioritarios y el estado de excepción se
encuentre vigente. Estos proyectos podrán ser susceptibles de asignación adicional
de recursos en el caso de requerirse, siempre y cuando el estado de excepción o
emergencia establecido se encuentre vigente y dentro de los techos de gasto y
debidamente autorizado. (Reglamento COPFP, 48).
La norma reglamentaria, también prevé que el ente rector de las finanzas públicas
podrá realizar modificaciones presupuestarias con cargo a la asignación de
contingencias fiscales para atender únicamente la materialización de los riesgos
fiscales, previo informe motivado donde se sustente la cuantificación del riesgo fiscal
materializado y el uso acumulado de la asignación para contingencias que resulte de
esta aplicación [...]. Estas modificaciones no podrán incrementar el techo
presupuestario global del [PGE], salvo en los casos de gastos relacionados a la
atención de los estados de excepción. (Reglamento COPFP, Art. 96…).
De estas reglas y procedimientos fiscales previstas por la ley y el reglamento de
la materia, queda claro que existen pisos y techos que permiten modificar el
Presupuesto General del Estado, sea para incrementarlo o reducirlo de acuerdo a la
justificación económica por la que atraviese el Estado, más aún si se trata de un
estado de excepción, para el que ha previsto cláusulas de escape, suspensión de
reglas o metas fiscales que deben estar debidamente justificadas en informes
técnicos, que permitan prever el manejo financiero del estado de excepción y su
posterior plan de contingencia.
De este primer apartado, también queda claro que los objetivos o metas fiscales
trazadas para momentos ordinarios solo puede suspenderse por solicitud del ente
rector de las finanzas públicas, quien sustentado en un informe técnico solicitará al
presidente de la República o a la Asamblea Nacional se suspenda en un período
máximo dos años fiscales, y justificando la necesidad fiscal, extenderlo por un año
más. El problema es que, por supremacía constitucional, ni la ley ni el reglamento del
derecho financiero podría suspender los objetivos de política económica y fiscal
previstos en la Constitución.
II. La ausencia de fundamentos económicos que sustenten el financiamiento del
estado de excepción
Enfrentar un estado de excepción implica enfrentar causas imprevistas, observar
qué reglas fiscales están ejecutándose y cuáles podrían suspenderse para
dimensionar cuántos recursos económicos son necesarios y qué ajustes habrá que
hacer a fin de solventar la excepcionalidad. De allí que una de las primeras tareas del
ente rector de las finanzas públicas y el jefe de Estado es presentar un plan de
sostenibilidad y fortalecimiento detallando las medidas fiscales necesarias para las
correcciones aplicables en los ingresos y gastos.
En su lugar, del estudio de los 14 decretos ejecutivos emitidos en el año 2020
dentro de los cuales se encuentran los relacionados con los estados de excepción se
desprende que, de principio a fin, los estados de excepción se declararon sin contar
con un estado económico disponible, ni mucho menos presentar un plan de
sostenibilidad. Así, en la siguiente tabla se condensan los motivos que fundamentan
los decretos ejecutivos (DE) del 2020.
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Pandemia, estados de excepción, recursos económicos y otras calamidades.
Tabla 1:
Fundamentos económicos que sustentan Estados de Excepción
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
Crisis fiscal
DE 2020
Bajos precios del petróleo
Crisis de salud mundial Efectos
negativos en la economía
Emergencia económica sobreviniente
a la emergencia sanitaria
Paralización de las economías
Menos ventas totales
Contracción económica más fuerte que
en el año 1999
Menos recaudación de impuestos
Otros países han adoptado decisiones
económicas emergentes
Verificación de disponibilidad
presupuestaria, plan de sostenibilidad
Ninguna
1017
1019
1024
1041
1052
1066
1074
1086
1109
1125
1126
1137
1169
1217
Fuente: Decretos Ejecutivos (DE), 2020.
Elaboración propia
Como se puede leer en la tabla que antecede, la mayoría de decretos ejecutivos, no
contiene un fundamento económico concreto que permita conocer la situación
financiera en la que la pandemia sorprende al país, y luego tomar una decisión de
política fiscal calculable y constitucionalmente posible.
Pues, las razones que promueven la declaratoria de los estados de excepción y
otras decisiones relacionadas en términos abiertos y generales, son: los bajos precios
del petróleo, la crisis de salud mundial por COVID-19, la paralización de las
economías, reducción en ventas totales, la contracción económica más fuerte que la
presentada en la dolarización de 1999, la baja recaudación de impuestos; y la
comparación con que otros países han adoptado decisiones económicas emergentes,
son en su mayoría las escusas de que el Estado está atravesando una crisis fiscal
que hay que auxiliar.
Pues en ninguno de los decretos ejecutivos estudiados se encuentra el cómo se
ha de financiar la situación inminente que el Estado atraviesa por calamidad pública
relacionada con la pandemia y crisis de los centros de privación de la libertad.
Cuantificar económicamente, en teoría, es una actividad concerniente al ente
rector de las finanzas públicas, pues es quien maneja la información que acompaña
la toma de decisiones de la política fiscal y económica a cargo de la Función Ejecutiva,
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así como el cumplimiento de “[e]l financiamiento de servicios, inversión, y bienes
públicos” (CRE, Art. 285.1).
Ninguno de los fundamentos económicos de los estados de excepción justifica el
procedimiento que se debe seguir en materia de finanzas públicas para financiar los
estados de excepción. No dan indicaciones de la previsión y disponibilidad
presupuestaria ni el margen de maniobra o necesidades útiles para activar las
cláusulas de escape.
Los fundamentos sirven para adoptar medidas que permitan enfrentar la
calamidad, sin embargo, varios de los argumentos, están expuestos para dar a groso
modo un panorama de precariedad fiscal, y continuar en modo automático dando la
orden de movilización de recursos públicos, sin disponibilidad de recursos
económicos. No consideraron el plan de contingencia, ni la suspensión de reglas
fiscales.
Es necesario explicar que los argumentos jurídicos y sus clasificaciones importan
(Atienza, 2013-183). En materia económica, más aún, porque los argumentos
económicos “son los modos de razonar de los ius economistas [...] que pueden ser
utilizadas por los juristas y por los jueces” (Chiassoni, 2013, p.43) útiles para la
solución de casos concretos que no podrían resolverse sin comprender este tipo de
razones económicas. Son el indicador de la situación real en la que se encuentra el
país al momento de la toma de decisiones jurídicas con carácter económico y fiscal.
Nótese que me refiero a argumentos y no ha indicadores económicos solamente.
Es decir, que los economistas o técnicos de las finanzas públicas puedan explicar el
significado de las cifras económicas, porcentajes y valores, en razones o argumentos
que den cuenta de la condición del bolsillo del Estado y sus implicaciones futuras. Los
argumentos, o explicaciones fundamentadas en criterios económicos permiten
establecer un margen de maniobra para planificar las medidas o políticas económicas
o fiscales a aplicar, más aún frente a una calamidad pública.
En ese sentido, es deseable contar con estos criterios y argumentos, para diseñar
un plan de sostenibilidad y fortalecimiento detallando las medidas económicas y
fiscales que sean necesarias para mantener el equilibrio fiscal. Y este criterio debió
estar contenido como uno de los considerandos del primer decreto de estado de
excepción del año 2020.
III. Decisiones económicas: ejecutivas y administrativas
La Constitución permite sostener que los derechos y deberes de los ciudadanos,
así como las obligaciones del Estado se deben cumplir en tiempos ordinarios y
extraordinarios, que de forma directa relaciona los componentes políticos de decisión,
de seguridad, de justicia social y económicos para aplicarlos temporalmente.
En ese sentido, el objeto del Estado de Excepción no es suspender la
Constitución sino aplicarla para períodos de emergencia con la institucionalidad que
ha previsto para estos períodos, sustentándose en hechos que, por su gravedad,
inminencia y no previsibilidad, como ha ocurrido con la pandemia del COVID-19,
requieren de la priorización y la preservación de la vida, salud y seguridad de los
ciudadanos siendo gestionada por el Estado.
Al respecto, la materialización de las decisiones adoptadas en el estado de
excepción faculta al presidente del Ecuador a: decretar la recaudación anticipada de
tributos; y a utilizar los fondos públicos destinados a otros fines, excepto los
correspondientes a salud y educación (CRE, Art. 165).
En teoría y por orden de sucesión de hechos, así como la inminencia de las
circunstancias que obligan a declarar un estado de excepción, deberían ser las
primeras medidas en ser enunciadas para dimensionar los márgenes de maniobra
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Pamela Alexandra Escudero Soliz
Pandemia, estados de excepción, recursos económicos y otras calamidades.
que el Estado en cumplimiento de sus obligaciones pueda enfrentar una situación de
excepcionalidad. Sin embargo, en el año 2020, año de pandemia, de contracción
económica, de paralización de las economías, de baja recaudación tributaria, el
comportamiento del Estado se evidencia en las siguientes decisiones adoptadas:
Tabla 2:
Decisiones económicas
DE
2020
1
2
3
4
5
Verificación de
disponibilidad
presupuestaria
Provisión de
recursos
públicos
Reducción de
sueldos
Anticipo de tributos
Impuesto a la
Renta
Ninguna
1017
1019
1024
1041
1052
1066
1074
1086
1109
1125
1126
1137
1169
1217
Fuente: Decretos Ejecutivos (DE), 2020.
Elaboración propia
La tabla que antecede revela que en materia económica las acciones adoptadas por
el Estado fueron mínimas e insuficientes. No existen argumentos que justifiquen
porqué se omitió verificar cuál era la disponibilidad de recursos económicos, de dónde
se obtendrán los recursos económicos para financiar los gastos imprevistos que
propició la pandemia, a lo que se sumó la grave conmoción social ocasionada por las
muertes violentas de los centros de privación de libertad del país, que por ser grupos
de atención prioritaria requirieron de esfuerzos económicos urgentes. No se explica,
porqué pasados cinco meses de la declaratoria de emergencia sanitaria, con la
economía paralizada, y baja recaudación tributaria se decidió declarar la anticipación
del impuesto a la renta.
Al respecto, hubo dos decretos ejecutivos, el 1109 del 27 de julio de 2020 y 1137
del 02 de septiembre del 2020, que decretaron la anticipación del pago del impuesto
a la renta. El primer decreto ejecutivo obtuvo dictamen desfavorable (D3-20-EE/20A),
por estar motivado en razones de crisis económica provocada como efecto colateral
de la pandemia. Mientras que, el segundo decreto ejecutivo de anticipo de impuesto
a la renta obtuvo dictamen favorable (D5-20-EE/20A) motivado en razones de
necesidad de fortalecimiento de recursos económicos para solventar el gasto público
destinado a sueldo, equipo e insumos de atención médica y otros dirigidos a enfrentar
la pandemia, con la advertencia de que solo podría ser solicitado una vez.
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Revista Jurídica Crítica y Derecho
3(4), pp. 1-16
Más, se observa que siendo una de las medidas de financiamiento, de aquellas
fuertes por estar permitidas por la propia Constitución, la aplicación de la misma fue
tardía y mal planteada en el primer intento, y la segunda, era necesaria pero
insuficiente e ineficaz para el momento en el que fue declarada. Se confirma que las
finanzas “son los nervios del Estado” (Bodin en Vogel, 1979, p. 16).
Las afectaciones públicas y notorias de la pandemia en el ámbito económico
requerían la evaluación de la caja fiscal, la verificación de los recursos existentes y
disponibles, así como de la elaboración de un plan de contingencia que permita
advertir que la rebaja de sueldos al 50% de varios servidores públicos pertenecientes
al Ejecutivo, así como los esfuerzos por cumplir los compromisos internacionales de
deuda externa, y los recortes realizados con motivo de la optimización del gasto
público, eran insuficientes y están en contra de las recomendaciones impartidas por
Resolución 1/2020 de la CIDA de 10 de abril de 2020, citada en el marco internacional.
Es preciso indicar que de la tabla que antecede, no se desprende una de las
medidas económicas adoptada mediante el oficio circular No. MEF-VFG-2020-003-C
de fecha 16 de abril de 2020, emitido por el Ministerio de Finanzas, que contenía las
directrices de ejecución presupuestaria para el segundo semestre del año 2020. En
el referido oficio no se estableció la excepción aludida a la educación y salud como
derechos que no pueden verse afectados ni en situaciones excepcionales (CRE, Art.
166 y167). Lo que ocasionó que tales recursos se dispongan para atender la
emergencia sanitaria. Está inobservancia implicó el planteamiento de varias acciones
de inconstitucionalidad.
En el caso concreto 9-20 IA/20, con fundamento en los principios de progresividad
y no regresividad, la Corte Constitucional de Ecuador, observó que “la circular […]
podría significar un riesgo de regresividad en la gestión de las IES [Instituciones de
Educación Superior] públicas, lo cual afectaría a la disponibilidad, la accesibilidad
calidad de la educación superior pública (párr.163)”. Al mismo tiempo, fue expresa en
indicar que la Corte no disponía de suficientes elementos para considerar que la
medida era regresiva. Más declaró que la circular era inconstitucional para las IES
exclusivamente, porque afecta su autonomía universitaria, por lo que dispuso que
todas las medidas económicas o académicas que impliquen la racionalización del
gasto, optimización fiscal o reprogramación presupuestaria aplicable a las
instituciones públicas de educación superior, deben realizarse de manera participativa
y observar los principios de progresividad y no regresividad. (EC Corte Constitucional,
9-20 IA/20, p. 57).
Otra forma de analizar el caso, es observar si las medidas contenidas en la
referida circular, eran o no razonables, si había otra alternativa, si al tiempo de su
emisión, en su lugar, pudo ser oportuno el anticipo de tributos y no el recorte de
recursos a las IES. El anticipo de tributos está permitido para los estados de
excepción, el recorte de recursos en educación y salud, no. Si el desvío del destino
de los recursos de educación para enfrentar la pandemia es una decisión que podía
o no tener afectaciones negativas en el acceso al derecho a la educación y en la
prestación del servicio público de educación, o si el efecto de la medida es estructural,
local o nacional.
Del análisis tanto de los argumentos como de las medidas económicas adoptadas
en régimen excepcional del ejercicio fiscal 2020, se desprende que, pese a que los
medios de comunicación anunciaron el desate de la pandemia en diciembre de 2019,
las acciones del Estado fueron presentándose de manera desordenada e
improvisada, sin atender ni a los criterios constitucionales ni a los parámetros
internacionales de derechos humanos a los que me referí en el acápite de reglas. Por
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Pamela Alexandra Escudero Soliz
Pandemia, estados de excepción, recursos económicos y otras calamidades.
lo que la Corte Constitucional, en una de sus sentencias tuvo que decidir que las
directrices de ejecución de gasto aplicadas a las IES fueron inconstitucionales.
Además, la naturaleza de excepcionalidad ha perdido la calidad de tal porque
dentro de un mismo ejercicio fiscal, se declaran varios estados de excepción por
diferentes causas que los motivan. Mientas que el PGE se planifica para un periodo
de gobierno ordinario, sin prever tales excepcionalidades.
En el Informe de Ejecución presupuestaria (IEP, 2020) no hay una sola referencia
a cómo se ejecutaron las medidas de movilización de recursos económicos dirigidos
a los centros de privación de la libertad que se declararon en estado de excepción y
su reiterada renovación.
En cuanto a la recomendación No. 18) de la Resolución 1/20 del CIDH, que
sugería “suspender o aliviar la deuda externa […]”. El IEP refiere que en agosto de
2020 “Ecuador […] reestructuró una porción importante de la deuda externa privada,
a través del canje de 10 bonos soberanos por 3 nuevos, que vencen en los años 2030,
2035 y 2040” (27-29). Esta reestructura la realizó buscando “aliviar la crisis sanitaria
y contribuir con la reactivación y recuperación de la economía” (37). Es decir, en esta
justificación solo alcanza para la pandemia y la consecuente crisis económica. Sobre
la crisis carcelaria, nuevamente, nada se ha dicho. Además, Ecuador adquirió deuda
pública con tres organismos internaciones: BID por $148,15 millones de dólares; CA)
por $ 398,32 millones de dólares y BM por $10,09 millones de dólares (46).
CONCLUSIONES
No hay coherencia en la justificación de los motivos que promovieron las decisiones
económicas adoptas en diferentes instrumentos frente a la ejecución presupuestaria
de ejercicio fiscal2020.
En su mayoría, la declaratoria del estado de excepción y su renovación, no
sustentan la realidad económica concreta y necesaria para transparentar los valores
económicos útiles para financiar dos hechos imprevistos que ocuparon la atención del
Estado y sucedieron casi simultáneamente, como son: pandemia COVID-19 y crisis
carcelaria.
La falta de argumentos que expliquen la situación económica con la que se cuenta
para el financiamiento de crisis, advierte la inobservancia de principios
constitucionales de planificación y sostenibilidad fiscal.
La máxima movilización de recursos públicos, que se dispuso en los decretos
ejecutivos constituye una fórmula normativa investida de competencia, pero vacía de
materialidad, porque no se evidencia que se haya decidido conforme la disponibilidad
de los recursos públicos, ejemplo de ello es la falta de asignación de recursos
económicos para los centros de privación de libertad que aparecieron
simultáneamente a la calamidad pública de la pandemia.
La ligereza con la que se usa la figura “movilización de recursos públicos para
atender la excepcionalidad” genera distorsiones en el manejo de las finanzas
públicas, capaz de no advertir el estado de las cuentas y las necesidades
oportunamente. Mientras que la figura constitucional de anticipo de tributos, no se
activó sino tardíamente.
La falta de visión y previsibilidad en el manejo de la caja fiscal para épocas
extraordinarias conduce al desbordamiento de la deuda pública, a la necesidad de
continuar justificando de aplicación de medidas de austeridad y adquiriendo
compromisos internacionales que comprometen la sostenibilidad fiscal.
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La política económica, fiscal y tributaria debe atender a la planificación tanto en
épocas ordinarias como extraordinarias. Las normas infra constitucionales prevén que
frente a hechos imprevistos se puedan diseñar planes de contingencia con la
explicación de qué objetivos de política fiscal se podrían suspender o incluso pensar
en las cláusulas de escape que pudieran permitir un mejor manejo de las finanzas
públicas, más aún si la caja fiscal también se ha declarado en crisis.
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