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Crítica y Derecho: Revista Jurídica. Vol. 3(5), (julio-diciembre, 2022). pp. 53-66.
Crítica y Derecho
Revista Jurídica
e-ISSN 2737-6281 / p-ISSN 2737-629X
https://revistadigital.uce.edu.ec/index.php/criticayderecho/issue/view/297
Derechos humanos y migración en América Latina
Los datos personales en el Ecuador como un derecho
humano, una necesidad de mejoramiento en su
regulación
Personal data in Ecuador as a human right a need for
improvement in its regulation
Janetsy Gutiérrez Proenza
Máster en Derecho Empresarial.
Docente en la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales. Universidad Central del Ecuador.
Ecuador.
jgutierrezp@uce.edu.ec
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-9151-0801
DOI: https://doi.org/10.29166/cyd.v3i5.3950
Recibido: 2022-05-10 / Revisado: 2022-06-01 / Aceptado: 2022-06-12 / Publicado: 2022-07-01
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Janetsy Gutiérrez Proenza
Los datos personales en el Ecuador como un derecho humano, una necesidad de mejoramiento en
su regulación
RESUMEN
En el presente ensayo se aborda el tema de los datos personales y su creciente
necesidad de regulación en el derecho ecuatoriano, aspectos como su origen,
transferencia y su vinculación al ejercicio de otros derechos humanos pero
independiente de estos, como un derecho “único” serán analizados sobre el estudio
teórico de la opinión de importantes especialistas contemporáneos. Se analizará
dogmáticamente la normativa vigente a partir de la reciente Ley Orgánica de
Protección de Datos Personales en el Ecuador expedida en el 2021 para determinar
aquellas contradicciones y vacíos legales relacionados al significado de los datos
personales, su regulación respecto a la personas jurídicas como sujetos de derechos,
sus formas de obtención, la comercialización y transferencia, y el sistema de
protección fragmentario establecido dentro de la norma que hacen necesario adoptar
medidas urgentes que permitan garantizar la protección de datos personales como
un derecho humano.
Palabras clave: datos personales, derechos humanos, personas jurídicas,
transferencia de datos, administración de datos, regulación.
ABSTRACT
This essay addresses the issue of personal data and its growing need for regulation
in Ecuadorian law, aspects such as its origin, transfer and its link to the exercise of
other human rights but independent of these, as a "unique" right will be analyzed on
the theoretical study of the opinion of important contemporary specialists. The current
regulations will be dogmatically analyzed from the recent Organic Law on the
Protection of Personal Data in Ecuador issued in 2021 to determine those
contradictions and legal gaps related to the meaning of personal data, its regulation
regarding legal persons as subjects of rights, their forms of obtaining, marketing and
transfer, and the fragmentary protection system established within the norm that make
it necessary to adopt urgent measures to guarantee the protection of personal data as
a human right.
Keywords: personal data, human rights, legal entities, data transfer, data
management, regulation.
INTRODUCCIÓN
La utilización de redes telemáticas ha traído consigo la globalización de múltiples
factores de forma interactiva. Dentro de esta globalización el Internet ha jugado un
papel preponderante y de máxima expansión. Este fenómeno a escala mundial incide
no sólo en aspectos financieros, sino también íntimos y personales en los seres
humanos y ha reconfigurado los tradicionales esquemas de los Derechos íntimos y
humanos.
Siendo así, las sociedades de la información, comunicación y conocimiento han
creado un paradigma de ofertas en servicios y bienes en donde la información
constituye un recurso clave. En este modelo existe un elemento fundamental pues las
personas incididas e influenciadas por las tecnologías van a lo largo de su vida
creando un sendero conformado por datos, en algunos casos aislados y en otros muy
interrelacionados, que brindan interpretaciones distintas y significados relevantes
constituyéndose en un perfil de su personalidad, en donde el Derecho ha entrado a
salvaguardar aquellos elementos que de forma desapercibida, pero ineludible,
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ejercen un control social que interfiere en la vida humana. Por ello, las libertades,
derechos y garantías que ofrecen las normas pueden llegar a colisionar con el
juzgamiento que se crea de la convivencia social. Como menciona (Frosini, 1982) es
un contexto en el que nuestras vidas se encuentran sometidas a un “juicio universal
permanente” ya que cada individuo que se encuentre en una base de datos se haya
expuesto a una vigilancia inadvertida de forma continua. En otras palabras, mientras
más desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación, de menos
privacidad disfruta el hombre.
El derecho de buscar, recolectar y difundir libremente información consagrado
en la Declaración de los Derechos Humanos de 1948, ante los adelantos tecnológicos
arrasa con el respeto y el ejercicio de algunos de los derechos más elementales
relacionados a los datos personales, lo que ha provocado el intento de establecer
límites para evitar el perjuicio de estos, ya sea desde la tutela a la seguridad nacional
de los pueblos, o la permanencia del orden público o moral. No se puede negar que
el uso de las tecnologías y su rápido esparcimiento vinculado a la información que se
genera en la actualidad dota a quien la posee o accede a ella de un poder incalculable,
ya que conocer el perfil de la vida de las personas y sus datos le permite regular,
controlar, vigilar y hasta decidir sobre su comportamiento, lo que consiente proyectar
a futuro estrategias que impactan en las esferas económicas, políticas, culturales y
sociales.
Los datos personales son todos “aquellos datos, con la suficiente fuerza
individualizante, como para poder revelar aspectos de una determinada persona”
(García, 2011). Se consideran como datos personales: el nombre y el apellido, la
fecha y el lugar de nacimiento, edad, domicilio, teléfono, estado civil, nombres y
apellidos de sus progenitores, entre otros. Debido a la importancia de estos, se han
convertido en indispensables para la realización de trámites y actos; sin embargo, no
tenemos conocimiento sobre su tratamiento. El tratamiento de los datos personales
consiste en el “procedimiento técnico, sea o no automatizado, que permite la recogida,
conservación, modificación, consulta, o cancelación de estos datos.” (Jiménez, 2001)
Por esta razón, el Derecho ha considerado pertinente proteger los datos de carácter
personal.
En palabras simples: los datos personales es toda la información que nos
identifica de manera individual, nos permite que nos identifiquen y, a su vez, nos
distingue a unos de otros. El numeral 19 del artículo 66 de la Constitución de la
República del Ecuador establece el derecho a la protección de datos de carácter
personal, que “incluye el acceso y la decisión sobre la información y datos de este
carácter, así como su correspondiente protección. La recolección, archivo,
procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la
autorización del titular o el mandato de la Ley” (CRE, 2008). En relación con ello, en
Ecuador se publicó en el Registro Oficial Suplemento No. 459 de 26 de mayo de 2021
la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (LOPDP). La que en su artículo
4 define que son datos personales aquellos que identifican o hace identificable a una
persona natural directa o indirectamente. Si bien la Ley establece una serie de “tipos
de datos” a mi entender comienza a gestarse una cadena de elementos subjetivos en
la propia denominación, pues ¿qué se entiende por identificar “indirectamente” a una
persona?
Asimismo, se requiere de una necesaria distinción entre Datos Públicos y Datos
Privados, los que debieron ser analizados en el cuerpo del texto y que incipientemente
se puede interpretar una referencia cuando denomina “Datos sensibles” o “Base de
datos de acceso público”. Por ello, cuando se habla de protección jurídica de las
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Los datos personales en el Ecuador como un derecho humano, una necesidad de mejoramiento en
su regulación
personas, en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales, se tiene que
entender que el objeto de la protección no puede circunscribirse exclusivamente a los
datos íntimos, sino a cualquier dato personal, lo que incluye a aquellos de carácter
público, pues para amparar a las personas de la posible utilización de sus datos por
terceros hay que entender que estos identifican a la persona con ellos y que pueden
afectar su entorno social, personal, familiar o profesional dentro de los límites legales
del derecho a la intimidad.
Por lo antes expuesto el ejercicio o facultad que tiene toda persona para ejercer
el control sobre la información personal que le concierne debe ser ejercido con
independencia de que estos datos estén contenidos tanto en registros públicos como
privados, a ello se le denomina “protección de datos personales o autodeterminación
informativa”
Desde lo expuesto y con la finalidad de desarrollar un trabajo debidamente
sustentado, se recurrió a una metodología teórica, basada en un amplio análisis de
fuentes de elevado impacto. Así, los procesos metodológicos empleados, tienen base
en el enfoque racionalista – deductivista que en su esencia conlleva a la construcción
de conocimientos válidos y plausibles. (Castillo, 2021) Es decir, conocimientos
creíbles, por sus aportes en la comprensión de la realidad estudiada, como base para
la solución de problemas reales.
DESARROLLO
Origen, importancia y protección de los datos personales
Para conocer cuál es la necesidad de gozar de un derecho de protección de los datos
personales, por qué es necesario reflexionar sobre su utilización o difusión, y por qué
el Derecho se ha visto en la urgente necesidad de regular su tratamiento, debemos
comprender sucesos de vital importancia que influyeron por su impacto y presionaron
a las gestiones internas de cada estado para acelerarse en crear una regulación que
proteja los datos personales de sus ciudadanos.
Históricamente los datos personales se han protegido desde 1890 en Estados
Unidos pero su materialización se dio en el año de 1974 con la ley federal “Privacy
Act” “Ley de Privacidad” que se encargaba se regular el manejo de datos personales
por parte de las entidades públicas. Sin embargo, fue Europa la que demostró un
notable avance legislativo a partir de 1960 respecto a la regulación que debía
mantenerse en el flujo de información entre los estados parte. Es así como en 1976
se aprobó en Alemania la Ley Federal de Protección de Datos, y en 1983 con el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional Federal Alemán se creó el derecho a la
protección de datos el cuál en virtud del libre desarrollo de la personalidad y dignidad
humana denominó “Derecho a la autodeterminación sobre la información personal”.
Durante 1977 y 1979 le siguieron estados como Dinamarca, Austria y Luxemburgo
los que adoptaron leyes nacionales de protección de datos de carácter personal, en
su mayoría teniendo como referencia la legislación sueca de 1973 e instituyendo
autoridades independientes para la regulación y control de los datos de carácter
personal. (Escobar, 2003)
La aprobación de dos textos esenciales para la compresión del contenido del
derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, como son la
Recomendación de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE) sobre circulación de internacional de datos personales para la protección de
la intimidad en septiembre de 1980 (constituye el primer documento de ámbito
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supranacional que analiza en profundidad el derecho a la protección de datos de
carácter personal) y el Convenio 108 del Consejo de Europa, para la protección de
las personas con respecto al tratamiento automatizado de sus datos de carácter
personal, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, dieron lugar a la iniciación
de un nuevo y prolongado período en el que un gran número de países adaptaron su
legislación a los principios consagrados en ambos instrumentos. Por otra parte, el 14
de enero de 1990 se aprobó la Resolución 45/95 de la Asamblea General de Naciones
Unidas, relativa a los principios rectores para la reglamentación de los ficheros
computarizados de datos personales. Al propio tiempo, en el ámbito de la Unión
Europea, durante este periodo se gestó la adopción del texto de mayor relevancia en
el marco de la protección de datos, se trata de la Directiva 95/46/CE, la que ha incidido
normativa y exponencialmente rebasando los límites de la Unión Europea como
referente internacional. (Gamarra, 2010)
Otro hecho importante que marca una manifestación por parte de la Comisión
Europea en el 2003 sobre elementos vinculados al intercambio y transferencia
internacional de los datos personales entre los estados, son los sucesos acontecidos
en los Estados Unidos de América el 11 de septiembre de 2001, pues a partir de estos
últimos la administración norteamericana exigió la transferencia de datos personales
llamados “Passanger Name Record” (PNR) a las compañías aéreas, bajo regímenes
de fuertes sanciones económicas impuestas por la legislación norteamericana de no
cumplirse.
En épocas contemporáneas también se debe considerar como un hecho
relevante que marca la preocupación de proteger los datos personales, la sanción
que la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos impuso a Facebook en 2018
por violentar la privacidad de 50 millones de usuarios en el caso de Cambridge
Analytica imponiéndole una multa de 5.000 millones por las malas prácticas en el
manejo de la seguridad de los datos de los usuarios. En este caso se acusaba a la
red de Facebook de haber violado las reglas de privacidad de sus usuarios, al
compartir de forma inapropiada los datos de estos, los que serían analizados para
observar las tendencias de votos en la campaña presidencial de Donald Trump,
creando perfiles e incidiendo en sus comportamientos. Este hecho fue muy
mediatizado y sentó un precedente sobre el peligro que conlleva la incorrecta
utilización de los datos personales, exigiéndose mayores regulaciones en las redes
sociales.
Es así que el uso de los datos personales, su análisis y almacenamiento se han
convertido en una herramienta trascendental y útil en el mundo de los negocios,
vinculado esto a procesos como el -Data Warehouse y el Data Mining- herramientas
informáticas para el manejo de datos especialmente en el ámbito corporativo en los
que se almacena y se analiza la información recopilada-, que permiten a las empresas
satisfacer sus requerimientos de información para mejorar su gestión y ser más
competitivos, por medio de la focalización del marketing utilizando los datos
recabados. (Chen, 2010)
La información proveniente de los datos personales desde el Derecho se ha
posesionado como un bien jurídico de trascendental importancia que para muchos
supera otros bienes tradicionalmente ambicionados, consecuentemente la obtención
de las bases que lo almacenan se ha convertido en una actividad cotizada y altamente
lucrativa, pues su utilización rebasa los límites de aspectos políticos, económicos o
sociales. Implica la manipulación en la toma de decisiones y el manejo de grupos con
un alcance global que se materializa a través de entornos informáticos.
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Los datos personales en el Ecuador como un derecho humano, una necesidad de mejoramiento en
su regulación
Los casos y usos descritos anteriormente no fueron suficientes para que, dentro de la
legislación ecuatoriana, se pensara en proteger los datos personales de sus
ciudadanos. El suceso que demostró la necesidad de su normalización dentro del
derecho ecuatoriano fue la fuga de información de 20 millones de ecuatorianos
incluidas personas fallecidas y 6.7 millones de menores de edad (Silva, 2019). Esta
información se dio a conocer por una publicación en la red social Twitter, por parte de
dos expertos que colaboraron con la compañía de seguridad informática israelí
vpnMentor el 24 de septiembre de 2019. Este hecho obligó al poder legislativo a crear
una normativa que protegiera los datos personales de los ecuatorianos, y es así cómo
-después de dos años- se aprobó el 11 de mayo de 2021 la Ley Orgánica de
Protección de Datos Personales (LOPDP), para poder regular el flujo de datos
digitalizados.
Los datos personales como un nuevo derecho humano. Los derechos de
privacidad, intimidad, imagen y dignidad humana como derechos
independientes pero relacionados
Es evidente que todo lo que se crea está sujeto al Derecho. Por ello, es necesario
gozar del derecho de protección de nuestros datos personales sin tener en cuenta el
formato en que se encuentren, sean escritos o mediante su archivo en la red
(digitalizados). Los datos personales han alcanzado tal relevancia que se han
postulado como un bien jurídico que goza de protección jurisdiccional e institucional
mediante garantías de acceso y control a las informaciones procesadas en los
diferentes sistemas o bases de datos, creándose una nueva figura jurídica de
relevancia de estos derechos fundamentales como es el Habeas Data. Cuando se
habla de datos personales se hace referencia tanto a los derechos de privacidad,
intimidad, imagen, honor; como al conjunto de valores implicados en los mismos. Sin
embargo, es necesario establecer la autonomía que a mi criterio existe de estos
derechos.
Los primeros antecedentes regulatorios si de privacidad se trata datan de 1890
en los Estados Unidos cuando se destapa el escándalo del caso Watergate y cuando
con posterioridad los famosos abogados Samuel D. Warren y Louis D. Brandéis
escriben un artículo titulado “The right to Privacy” (el derecho a la privacidad)
relacionado a las múltiples injerencias de la prensa de aquel entonces en la vida
privada. Este clásico de la literatura jurídica denominado así por grandes teóricos será
el documento que sienta las bases de la privacidad dentro del campo de los derechos
fundamentales, relacionándola a aquella facultad del individuo de proteger cualquier
intrusión en su vida privada. Es así como la Real Academia Española la define en los
siguientes términos “Ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de
cualquier intromisión” (RAE,2021). Si para aquellos tiempos con el desarrollo de
nuevos pero incipientes medios tecnológicos comparado con los actuales ya se
deslumbraba una injerencia de los medios en la vida privada de las personas que
hacía surgir este nuevo derecho de privacidad, en la actualidad para muchos el mismo
ha perdido su esencia, pues nadie escapa de aparecer en la ¨red¨ -internet- como
parte del sistema.
La intimidad por su parte es mucho más reducida y se refiere a una esfera más
singular y reservada de la vida de las personas. De tal forma que la privacidad engloba
a la intimidad, pero la diferencia de aquella, considerándola como aquella “zona
espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una
familia.” (RAE, 202)
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Dentro del lenguaje jurídico ha sido muy difícil diferenciar estos términos y en muchas
legislaciones se utilizan los mismos indistintamente, alcanzando iguales significados.
Sin embargo, una gran parte del mundo doctrinario ha determinado las diferencias
entre uno y otro; para Emilio del Peso Navarro se diferencian estos conceptos en que:
Si quisiéramos representar la intimidad y la privacidad respecto al individuo las
representaríamos como círculos concéntricos de lo que el más próximo al individuo
comprendería la intimidad, con los datos más próximo mejor guardado por la persona
y el círculo exteriores comprendería la privacidad compuesta por aquellos datos que
perteneciendo a una persona ésta no puede evitar que otro los conozca, por ejemplo,
titulación académica, cuenta corriente, teléfono, etc. (Navarro, 2000)
Por tanto, la privacidad dentro de los datos personales se refiere precisamente
a la reserva que tienen toda persona sobre la utilización y tratamiento de sus datos,
que le permita hacer un control de aquellos por su persona, obligatoriamente para
protegerse de injerencias en su vida privada. Esto marca una diferencia desde el
sistema de protección en el derecho, pues las herramientas jurídicas a utilizarse en
uno y otro caso son diferentes; a la privacidad de sus datos se responde con medidas
de carácter precautorio para evitar la lesión de este ante su mal utilización, se intenta
evitar que aspectos individuales se den a conocer para perfilar al individuo invadiendo
su espacio personal “to be let alone” “para ser dejado en paz”, lo que no restringe el
hecho que ante una violación exista medidas sancionatorias. Por su parte la intimidad
se caracteriza principalmente por un sistema indemnizatorio y con elementos mucho
más rígidos de represión.
En otras palabras, los datos personales y su tratamiento pueden, pero no
necesariamente afectan los derechos a la intimidad pues estos no obligatoriamente
entran en el campo de informaciones íntimas o secretas. Además, hay que considerar
un aspecto interesante que introduce Lucas Murillo de la Cueva cuando menciona
que el bien jurídico que tutelan los sistemas de protección de datos no es la intimidad
“física” entendida en sentido estricto, sino la privacidad informativa. Según este autor
no caben dudas razonables que impidan hablar de la existencia de este nuevo
derecho el cual se diferencia del derecho a la intimidad.
Vislumbramos mayor claridad en un fallo trascendental para la materia que
estamos tratando; la sentencia 292/2000 de 30 de noviembre del Tribunal
Constitucional Español en el que realiza una clara y marcada diferenciación entre los
conceptos de intimidad y protección de datos personales argumentando que:
La peculiaridad de este derecho fundamental a la protección de datos respecto
de aquel derecho fundamental tan afín como es el de la intimidad radica, pues,
en su distinta función, lo que apareja, por consiguiente, que también su objeto y
contenido difieran…la función del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1
CE es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel
ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del
conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad
(por todas STC 144/1999, de 22 de julio, FJ 8). En cambio, el derecho
fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder
de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito
de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado. (STC
929, 2000)
Respecto a la imagen este derecho se refiere a que el individuo al igual que en
otros derechos humanos, goza de las garantías a decidir libremente respecto de su
imagen, de tal forma que pueda contar con medidas para decidir la divulgación o no
de su imagen. El derecho a la propia imagen debe identificarse con los derechos de
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Los datos personales en el Ecuador como un derecho humano, una necesidad de mejoramiento en
su regulación
libertad, de manera que al individuo le sea garantizado el derecho a decidir libremente
respecto a su retrato, aun cuando estas no afecten ningún otro derecho. Algo
realmente preocupante, en este caso, es que existe una serie de bases de datos que
cuentan con imágenes de sujetos en lo que no se ha emitido su consentimiento,
sumamente alarmante cuando su imagen es utilizada de forma inadecuada.
En este sentido la LOPDP, se restringe a aquellos soportes sean materiales o
no que se encuentran administrados, ejecutados y operandos en el territorio nacional
o a partir de formas contractuales a las que se sometan a la competencia nacional.
Es así como, a pesar de existir una serie de documentos de carácter internacional,
estos constituyen principios y estándares que no ofrecen acuerdos vinculantes para
ser sometidos a la fiscalización de organismos internacionales como estados parte
suscriptores de estos, lo que en ocasiones trae consigo la vulneración sin garantías
de protección a la imagen de la persona. Corredores de búsquedas en Internet, por
ejemplo, en los que el sujeto no puede eliminar determinados datos o imágenes, en
otras palabras, lo que se conoce como “derecho al olvido digital” y que sería
interesante tratar en otra ocasión. Siguiendo con este análisis la imagen de cada
persona representa la reproducción de su aspecto físico, pero también podríamos de
hablar de otros tipos de imágenes vinculadas a posiciones ideológicas, políticas o
sociales, en las que se exponen al exterior las cualidades propias del individuo y los
aspectos integrantes de su personalidad. Por ello, la imagen también guarda una
relación directa con los datos personales y debe ser tutelada mediante medios
legales.
Muy relacionado a la imagen se encuentra al honor, como se había mencionado
anteriormente las imágenes en ocasiones son utilizadas de forma violenta o grotesca
y por tanto afecta al honor, visto este último como un valor íntimo del ser humano,
que forma parte de su personalidad y en el que influye el criterio que tenga la sociedad
o terceros frente a la persona, que le ofrece un “buen” nombre en el desarrollo de su
dignidad.
Desde el punto de vista jurídico, el derecho al honor constituye el derecho que
cada ser humano tiene al reconocimiento de respeto, ante él mismo y ante las demás
personas, de su dignidad humana y de los méritos y cualidades que ha ido
adquiriendo como fruto de su desarrollo personal (Marecos, 2010). No obstante,
aunque puede verse afectado el honor ante una incorrecta utilización de datos
personales, es importante acortar que la diferencia no sólo radica en la esencia propia
del honor que representa la dignidad humana desde una dimensión social, sino que
en el Derecho lo que se protege en este caso son las divulgaciones inexactas,
calumniosas o injuriosas de información relativa a su persona o núcleo familiar,
mientras que la protección de datos se protege la identificación de cualquier dato
personal ya sea porque afecte su honor o no. Sin embargo, no se puede dejar de
mencionar que ambos derechos son elementos de uno de los bienes inmateriales que
más aprecia el ser humano: el respeto a su dignidad personal. Por ello, la protección
de sus datos personales es también una herramienta con la que se puede defender
el honor de las personas.
En conclusión, en el derecho a la protección de datos personales es posible
afirmar que se identifica con otros derechos de humanos y que se encuentra muy afín
con el derecho a la intimidad, privacidad, imagen y honor, pero en la actualidad ha
adquirido autonomía y es considerado un derecho fundamental e independiente por
la mayoría de los tratadistas y en las interpretaciones de las legislaciones a nivel
internacional de avanzada en estos temas.
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El ostentar con una regulación interna, que se cerciore de que los datos personales
de cada individuo no se encuentren a disposición de terceros sin el consentimiento
de sus titulares, es lo que lleva a analizar cuál es la problemática que existe en torno
a la transmisión de datos personales y cuál es la solución que el Estado Ecuatoriano
ofrece en caso de que esta se destine a fines distintos a los convenidos por el titular.
Las personas jurídicas excluidas de la protección de datos
Un aspecto interesante en la LOPDP es que su ámbito de aplicación se reduce a las
personas naturales, lógicamente ello puede responder a la necesaria vinculación de
los derechos antes mencionados y que sería difícil establecer la privacidad, la
intimidad o la personalidad a la figura de las personas jurídicas, por tanto, cuando la
ley se refiere a la protección de libertades y derechos fundamentales de las personas
físicas, su protección no ampara a las personas jurídicas. Respecto a ello existen
debates muy interesantes sobre el reconocimiento de los derechos de protección de
datos en las personas jurídicas.
Según Davara, no se puede admitir la tesis de la persona jurídica por cuanto
estas pertenecen al ámbito de las sociedades, vinculadas más hacia el derecho de
Propiedad Intelectual e Industrial y el Derecho de Competencias, por lo que no se
pueden asociar derechos de intimidad a las personas jurídicas. En su tesis refiere que
los bienes que se protegen y los intereses que se encuentran en juego responden a
el mundo empresarial y de negociaciones, de tal forma que ante una vulneración
existen vías legales en los que se pueden ejercer los mismos, como por ejemplo ante
datos vinculados a secretos empresariales, la norma correcta sería el derecho de
propiedad industrial o en su caso esgrimir la existencia de una competencia desleal.
Sin embargo, existen otros autores como Lucas Murillo de la Cueva que
sostienen que al permitirse el reconocimiento de las personas jurídicas como sujetos
de un derecho de protección de datos personales se puede ejercer una mayor
defensa del propio objeto social de los datos que dentro de un sistema informático se
realizan sobre ellos. Ello no sólo protege a la propia persona jurídica y los elementos
que le rodean, sino también a los sujetos o socios que lo conforman a través de sus
órganos, dotándolos de una mayor eficacia en el ejercicio de sus derechos. Se debe
considerar además que en este caso existe un peligro real de aquellos elementos
expuestos en la norma como conductas prohibitivas que pueden llegar a afectar a las
personas jurídicas y al no establecerse una tutela a los mismos, ni estar amparadas
en la norma, se hace tortuoso la defensa de estos.
A mi entender debiera establecerse a las personas jurídicas como sujetos de
estos derechos considerando su reconocimiento en la propia existencia de los
derechos que ellas ejercen de forma autónoma. Si se analizan por ejemplo derechos
que si pudiesen verse vulnerados en este caso podríamos recurrir al honor o a la
imagen de estas en las que no necesariamente estemos ante un derecho industrial o
de competencias desleales. Lo cierto es que si se hace una interpretación de lo
establecidos en el artículo 66.19 de la Constitución de la República “Se reconoce y
garantizará a las personas” se podría afirmar que cualquier persona puede exigir la
tutela de tales derechos, sin la existencia de límites a las personas jurídicas. Por tanto,
las personas físicas como jurídicas pueden tener interés en ejercitar el derecho de
acceso, de rectificación o de cancelación de datos inexactos, falsos o desfasados, y
si las personas de existencia ideal por ejemplo tienen la potestad de ejercer sus
derechos ante daños civiles por la no rectificación o réplica ante un tipo de información
u opinión que se produzca, reciba, difunda e intercambie a través de los medios de
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Janetsy Gutiérrez Proenza
Los datos personales en el Ecuador como un derecho humano, una necesidad de mejoramiento en
su regulación
comunicación social que vaya en detrimento de su reputación negocial, también
deberían tener la facultad para reclamar el acceso, rectificación o cancelación de sus
datos de carácter personal. (Véase Art. 21 de la Ley Orgánica de Comunicación,
Registro Oficial Suplemento 22 de 25-jun.-2013, última reforma en 2019)
La autora Hernando Collazo manifiesta que las personas jurídicas pueden tener
un interés real en la rectificación de sus datos que figuren en soportes electrónicos y
establece un caso bien interesante de aquellas compañías que desean poder ejercer
un derecho o acceso a un crédito, sin embargo, le son rechazados por encontrarse
datos inexactos en el sistema crediticio financiero, lo que les impide acceder a estos
por los bancos, en especial si se trata de pequeñas y medianas empresas.
También es atrayente los debates que surgen respecto a la exclusión de las
personas fallecidas en el ejercicio de este derecho de acuerdo con la LOPDP. En este
sentido, habría que analizar los derechos que se protegen en los datos personales,
pues si bien estos están íntimamente ligados a los derechos de intimidad, privacidad,
imagen y honor, ello representa que el fallecimiento de una persona, no significa que
no puedan verse afectados estos derechos que subsisten con posterioridad a su
muerte, lo que no impediría que puedan ejecutarse acciones correspondientes por los
familiares, designados del difunto o cualquier otra que ostente legítimo interés en
defensa de estos derechos. Ahora bien, en el caso de nuestra norma el artículo 27,
dispone el ejercicio de acceso, rectificación, actualización o eliminación de datos de
personas fallecidas, sólo ante el caso de aquellos sujetos que sean titulares de
derechos sucesorios del causante, lo que reduce el ámbito de personas que puedan
tener un interés legítimo, pero que, sin embargo, no presenten derechos derivados
del causante.
Formas de obtención de datos personales. La comercialización y transferencia
de datos personales según la LOPDP en el Ecuador
Son variadas las formas mediante las cuales se puede obtener datos personales de
terceras personas, existiendo para tal efecto mecanismos lícitos y otros al margen de
la norma, es así que, en una sociedad globalizada donde las relaciones comerciales,
personales, laborales, educativas, financieras e incluso gubernamentales se han
volcado a lo electrónico, cada vez que interactuamos con personas o instituciones
privadas o públicas, es posible que estemos trasladando nuestros datos personales,
al utilizar sitios web con aplicaciones de registro y cookies, cuando llenamos un
formulario para acceder a un servicio, o cuando damos permiso para que una red
social comparta algunos de nuestros datos al registrarnos. Básicamente, cada vez
que pulsamos en un “acepto las condiciones” estamos dando permiso para que se
cedan o usen nuestros datos sin que seamos muy conscientes de ello. (Comisión
Europea, 2019)
Otro método de obtención de datos personales, que se encuentra regulado por
la recientemente emitida Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, es la
originada desde los contratos de adhesión, cuando una persona acepta las cláusulas
de este, las cuales establecen la forma en cómo se manejarán sus datos, cómo estos
serán transferidos a terceros y los fines de tal transacción. Sin embargo, ya se
mencionó en líneas anteriores, existen también mecanismos ilegales para la
obtención de datos personales, entre los que se encuentran principalmente la
vulneración de los sistemas de seguridad de las bases de datos de instituciones
públicas o privadas, así como la estafa en redes sociales de mensajería instantánea,
mediante llamadas fraudulentas o enlaces de dudosa procedencia, para que a partir
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de la ingeniería social los delincuentes accedan a esta información valiosa. (Sandoval,
2017)
Por lo rentable que resulta esta actividad, en efecto, existen compañías
dedicadas a la recopilación de datos de la vida real y virtual de las personas, para ser
vendidas posteriormente. Las datas broker recopilan datos y a través del Big Data (o
ciencia de datos) analizan las tendencias de los usuarios en áreas que van desde los
intereses políticos, la economía, a qué se dedica en tiempo de ocio, hasta tendencias
religiosas o sexuales, por poner algunos ejemplos. Estas empresas utilizan algoritmos
cada vez más eficaces para generar un conocimiento en torno a los usuarios que
cada vez tiene más valor. (Meneses, 2018)
En este punto, cabe cuestionarnos si la venta de datos personales es ilegal o
no. La ley que regula esta actividad en el Ecuador, establece en efecto la posibilidad
que una empresa o institución transfiera los datos personales de una persona a un
tercero, siempre que este tercero realice actividades o ayude a cumplir propósitos de
la relación entre el titular y la responsable de los datos en base a un presupuesto: El
consentimiento informado del titular, el cual se entiende, de acuerdo al último inciso
del artículo 33 ibídem como la entrega de la información suficiente al titular que le
permita conocer la finalidad en la que sus datos se van a utilizar, empero no establece
de manera clara la exigencia de un consentimiento expreso, a diferencia de la
legislación española que si solicita tal condición.
Este particular de no pedir el consentimiento se agrava y puede ser interpretado
incorrectamente en la norma, un ejemplo es cuando los bancos, sin el consentimiento
de sus clientes transfieren las bases de datos a las llamadas empresas cobradoras o
gestoras de cobros, las que hacen uso de todos los datos e información
proporcionada por este último, sin que medie consentimiento de su titular. No es de
extrañar que se ha dado los casos en que llamen a teléfonos proporcionados como
¨referencias iniciales del negocio¨ (compañeros de trabajo, jefes o superiores, por citar
un patrón), con el propósito de localizar al cliente, no sólo causando un malestar al
usuario que desconoce de la deuda o cobro hacia la persona inicial sin que sea
garante de la misma o que se encuentre ajeno a estos hechos, sino que en su gestión
dejan escapar información que sólo corresponde al deudor o cliente bancario
ocasionando un desmérito frente a personas que pueden pero no necesariamente
tener un grado de confianza. Por su parte resulta más alarmante cuando los datos
provienen de una fuente pública, como por ejemplo redes sociales, donde la
transferencia de datos a terceros puede realizarse sin autorización previa. (LOPDP,
2021)
Otro aspecto para resaltar es que la Ley Orgánica de Datos Personales, no
utiliza el término “venta” o “comercialización” de datos personales, sino que utiliza el
término “transferencia” la cual puede realizarse en los términos descritos en el párrafo
anterior. En ese sentido se entendería que la venta de datos no es ilegal, sino que la
ilegalidad recaería en la forma en la que se obtienen los mismos para su posterior
puesta en el mercado, y si estas se hacen sin el consentimiento informado del titular
en los casos que así se requiera.
Ahora bien, con lo antes mencionado, se recalca la interpretación arbitraria a la
manera en cómo puede comprobarse que la información personal, que es transferida
desde el responsable de datos a un encargado de datos se hace en razón de los fines
que yo acepté previamente, en tal cuestión es positivo el reconocimiento del derecho
de oposición establecido en el artículo 16, sin embargo, el control se ve ampliamente
limitado cuando los datos, obtenidos principalmente de manera ilegal, o en sitios
públicos, donde la autorización del titular no es necesaria, y por ende el derecho de
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Los datos personales en el Ecuador como un derecho humano, una necesidad de mejoramiento en
su regulación
información no tendría eficacia, llegan a parar a sitios donde serán utilizados para
actividades ilícitas. Mediante el manejo de datos personales, puede no sólo realizarse
actuaciones de mercadotecnia directa, sino que se convierte en la materia prima para
ataques de ingeniería social, como el pishing, baiting o vishing afectando seriamente
el patrimonio de quienes son víctimas de estos delitos.
Es así como la protección de los datos personales resulta fundamental, por el
uso inadecuado que pueda suscitarse evitando con ello se afecten otros derechos y
libertades. En este sentido, la protección de los datos personales tiene varias aristas:
En primer lugar, el normativo, el cual debe crear normas específicas para controlar la
privacidad de personas naturales y jurídicas; como siguiente aspecto es la
responsabilidad que deben tener en cuanto a la seguridad de los datos, quienes
fungen de responsables o encargados de los mismos, aspecto que se encuentra
regulado en el capítulo sexto de la ley rectora de la materia, sin embargo es importante
determinar para cada caso la reparación pertinente más allá de las sanciones
administrativas establecidas en la ley.
Sistema estatal de Protección de datos personales en el Ecuador
En la línea de lo que se ha mencionado hasta el momento, hay varias infracciones en
materia penal que se pudieran cometer, sin embargo, recordemos que en derecho las
ciencias penales son consideradas de ultima ratio, esto quiere decir que se deben
agotar todas las vías jurídicas previas a la lesión, daño o puesta en peligro de un bien
jurídico protegido como son los datos personales. Para ello es necesario que exista
un sistema estatal encargado del control, supervisión y prevención de este tema en
específico. En ese sentido y en concordancia con la LOPDP, misma que ha sido
tratada a lo largo del presente trabajo, es obligatorio analizar ciertos organismos
estatales que son los encargados del cuidado y protección de datos personales.
La ley en cuestión, en su artículo 77 plantea la creación de una Autoridad de
Protección de Datos, la autoridad se personifica en la Superintendencia de Protección
de Datos, no obstante, se plantea su creación para dentro de dos años posteriores a
la ley, por tanto, se vuelve casi que obsoleta en los mecanismos de protección y en
los procedimientos o infracciones establecidos para su control y seguimiento.
Asimismo, obliga en su artículo 48 la creación de la figura del “Delegado de protección
de datos personales” al que asigna una serie de funciones, vinculadas precisamente
a la protección en su artículo 49 y 50, empero, no especifica cuál es la responsabilidad
jurídica más allá de las sanciones administrativas ante la vulneración de los derechos
consagrados, ya sea por culpa leve o grave, o por dolo, lo que hace suponer que ante
la vulneración de los derechos la única vía indemnizatoria correspondería al derecho
civil, volviendo extremadamente tortuoso los caminos legales para definir los
perjuicios causados.
Por su parte el artículo 54 establece determinadas responsabilidades a las
“Entidades de Certificación”, sin embargo, no consta en la ley a razón de la Autoridad
de Protección, quiénes y qué requisitos y responsabilidades, así como alcance que
las mismas tienen. En otras palabras, ello constituye a mi entender un vacío legal de
incalculables consecuencias, pues ¿hasta dónde llega la responsabilidad de quien
solicita los servicios de una entidad de certificación y de esta respecto a una
eventualidad o daño ocurrido? Hagamos en este caso una analogía a lo que establece
la Ley de Comercio electrónico y firmas electrónica, cuando instituye las también
denominadas “Entidades de Certificación”, en este caso se le atribuye una alta
consecuencia al uso de la firma electrónica como manifestación de voluntad, y por
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tanto se delimita las responsabilidades e incluso de daños acontecidos por el
incumplimiento de sus responsabilidades a las mismas, que obliga que ellas sean
aprobadas en su creación por la Agencia de Regulación y Control de las
Telecomunicaciones (ARCOTEL) bajo estrictos requisitos establecidos en la ley,
debiendo de contar con capitales económicos mínimos que aseguren las respuestas
ante eventos dañosos o incluso en el uso de tecnología eficientes y de avanzada que
garanticen y eviten las vulneraciones a sus funciones con el uso de la firma
electrónica. En el supuesto de la LOPDP ello queda en total vacío pues, aunque se
menciona en el artículo 52 lo que pueden hacer, los aspectos antes mencionados no
se encuentran regulados, por tanto, se podría pensar que queda al arbitrio de
intereses que quedarán plasmados en un posible Reglamento a la Ley.
En el ámbito administrativo, la ley en sus artículos 71 y 72, ha propuesto diversas
sanciones para las entidades que, siendo responsables de la protección de datos,
hagan caso omiso a aquello. Lo cuestionable, es que si bien existe sanciones en caso
de que existan infracciones leves o graves, las mismas son muy escuetas y se refieren
a multas de carácter económico, pudiendo aplicar otras penalidades como
intervención a la entidad responsable, cierre o suspensión de esta, acciones que de
alguna forma ayudarían a presionar a la entidad entorno a su compromiso moral y
legal de protección de información personal.
CONCLUSIÓN
Los datos personales son toda aquella información respeto de un individuo, de la cual
este es el titular y único facultado para poder consentir su utilización y transmisión, en
función de los fines para los cuales este ha dado consentimiento, por ello la Ley
Orgánica de Protección de Datos personales expedida en el año 2021 en el Ecuador
debe garantizar la tutela efectiva de estos derechos mediante mecanismos
coherentes y eficaces. Consecuentemente la protección de datos e información
personal es un derecho fundamental de las personas que aunque se encuentra
estrechamente ligado a los derechos a la intimidad, privacidad, imagen y honor entre
otros, se independiza de ellos no sólo por el bien jurídico que protege, sino por las
herramientas jurídicas que garantizan su efectiva aplicabilidad de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 66 numeral 19 de la Constitución de la República y que debe
ser garantizado por el Estado, siendo necesario comenzar por una revisión
pormenorizada de la norma para que su aplicación no resulte en una incapacidad
práctica.
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