29
Crítica y Derecho: Revista Jurídica. Vol. 6(10), (enero-junio, 2025). pp. 29-40.
Crítica y Derecho
Revista Jurídica
e-ISSN 2737-6281 / p-ISSN 2737-629X
http://revistadigital.uce.edu.ec/index.php/criticayderecho/index
Derecho y Sociedad: Reflexiones sobre Prevención,
Justicia y Ordenamiento en Ecuador
Principios limitadores y fundamentadores del poder
punitivo
Limiting principles and foundations of punitive power
Rodrigo Durango-Cordero
Instituto de Altos Estudios Nacionales, Universidad Indoamérica. Ecuador.
rdurangocordero@hotmail.com
https://orcid.org/0000-0003-4092-2360
DOI: https://doi.org/10.29166/cyd.v6i10.7138
Recibido: 2024-07-08 / Revisado: 2024-09-25 / Aceptado: 2024-11-15 / Publicado: 2025-01-01
30
Rodrigo Durango Cordero
Principios limitadores y fundamentadores del poder punitivo
RESUMEN
El Estado constitucional comporta un nuevo paradigma en cuanto a la teoría del derecho y su
forma de comprenderlo. En materia penal, encontramos dos modelos penales que, en
ocasiones, parecen convivir en dicho Estado: el autoritario y el democrático. En un Estado
constitucional se exige un sistema garantista en esta materia, basado en principios con
anclaje constitucional. Ante el incremento de los índices delincuenciales en el Ecuador, el
estudio de aquellos principios limitadores y fundamentadores del poder punitivo, cuyo fin es
controlarlo y limitarlo, y cómo se incorporan al sistema jurídico, se vuelve imperativo para
todas las autoridades que están involucradas en su aplicación y evitar su exacerbación. El
derecho penal se fundamenta, justifica y limita sobre la base del respeto de los derechos
humanos, debería prevenir delitos y penas desproporcionadas o arbitrarias, con el fin de
contener la venganza social o que el daño de la pena sea mayor que el ocasionado por el
delito. En particular, el ensayo analizó los modelos penales, los principios de legalidad,
humanidad, proporcionalidad y lesividad.
Palabras clave: criminalidad, garantismo, legalidad, humanidad, proporcionalidad,
lesividad.
ABSTRACT
The constitutional State entails a new paradigm in terms of the theory of law and its way of
understanding it. In criminal matters, we find two penal models that, at times, seem to coexist
in said State: the authoritarian and the democratic. In a constitutional State, a guarantee
system is required in this matter, based on principles with constitutional anchoring. Given the
increase in crime rates in Ecuador, the study of those limiting and founding principles of
punitive power, whose purpose is to control and limit it, and how they are incorporated into the
legal system, becomes imperative for all authorities that are involved in its application and
avoid its exacerbation. Criminal law is founded, justified and limited on the basis of respect for
human rights; it should prevent crimes and disproportionate or arbitrary penalties, in order to
contain social revenge or ensure that the damage of the penalty is greater than that caused
by the crime. crime. In particular, the essay analyzed the criminal models, the principles of
legality, humanity, proportionality and harmfulness.
Keywords: criminality, guarantee, legality, humanity, proportionality, harmfulness.
INTRODUCCIÓN
La clasificación y descripción de los modelos penales responde a los principios que los
sustentan, mientras más se acerquen a aquellos que limitan el poder punitivo estatal y
respeten los derechos inherentes a la dignidad, estaremos frente a un modelo garantista o
democrático; de lo contrario, será más cercano a uno autoritario o antidemocrático.
En el derecho penal y en el proceso penal, éstos deben ser vistos como un barco que
navega en un océano y las aguas sobre las que lo hace son los principios, de modo que
donde no hay agua es imposible esta navegación (Rodríguez Moreno, 2023:59). Además,
responden a una función política, que tiene relación con la metáfora de la construcción de un
inmueble: debemos determinar cuál es el propósito de éste para saber cuál será su diseño
estructural, lo mismo ocurre con los principios jurídicos; y, tal cometido, está dado por una
decisión política.
El estado de derecho y el de policía están en constante tensión; la cual, en procura de
preservar y cumplir los fines de un estado constitucional democrático, se debe resolver con
una mayor y mejor aplicación de los principios garantistas, dado que éstos le otorgan
coherencia y funcionalidad al sistema (Zaffaroni, 2005: 96). Por ello, la importancia de estudiar
aquellos más relevantes y dotarles de contenido específico.
Este artículo explorará los principios más relevantes dentro de un modelo penal
garantista, en el marco de un estado constitucional democrático y cómo se deben incorporar
en la teoría y práctica. En primer lugar, revisará los modelos penales según se acerquen o se
31
Revista Jurídica Crítica y Derecho
6(10), pp. 29-40
alejen de los principios constitucionales que limitan y fundamentan al derecho penal y al poder
punitivo. En segundo lugar, estudiará el principio de mínima intervención penal y la sanción
penal como de última ratio. Posteriormente, el principio de legalidad como sustento político y
jurídico del ius puniendi. A continuación, revisará los principios de necesidad y humanidad
dentro de un derecho penal humanizado. Consecutivamente, estudiará el principio de
proporcionalidad entendido como la imposición de penas ciertas y equitativas. Finalmente,
analizará el principio de necesidad y proporcionalidad que implica la excepcionalidad del
derecho penal y la existencia de una víctima real de carne y hueso.
Para ilustrar de mejor manera la aplicación de estos principios, en el marco de un
modelo garantista y para explicar el método de selección de los casos utilizados, se describen
algunos que permiten examinar la vulneración de esos principios o como debería analizarse
la situación jurídica a la luz de dicho modelo.
Modelos penales y legitimidad del derecho penal
La función de la norma penal no puede ser entendida sin considerar el contexto social,
político, económico y jurídico en el que se encuentra. Un Estado totalitario o absoluto
promueve un derecho penal represivo y opresor, mientras que un Estado democrático busca
un derecho penal que respete los derechos y dignidad de todas las personas. Dos modelos
penales opuestos son el autoritario o de policía, y el democrático o garantista. Francesco
Carrara identificó tres aspectos fundamentales en la ciencia penal: definir qué conductas son
prohibidas, la coacción en el proceso penal y la determinación de las sanciones. (Carrara,
1956: 255). El modelo penal de una sociedad depende de sus principios constitucionales y
de cómo se respondan a esas cuestiones fundamentales.
Según Zaffaroni, en un modelo garantista, los principios constitucionales son como los
planos de una casa, indispensables para la construcción correcta. (Zaffaroni, et. al., 2000:
65). El derecho penal no puede alejarse de los fines y límites establecidos en la Constitución
sin volverse autoritario. Un modelo penal se considera garantista si se ajusta a los principios
constitucionales y busca preservar la libertad, la igualdad y la dignidad de las personas,
mientras que un modelo que se aleje de estos principios se considera represivo y opresor. Es
fundamental que el derecho penal se ajuste a los principios constitucionales y busque
alcanzar los fines establecidos en la Constitución para que sea considerado un modelo
garantista.
Si se realiza un examen comparativo, varios sistemas penales han procurado o
intentado acercarse a este modelo garantista. Por ejemplo, Ferrajoli, sobre el análisis del
sistema italiano, propone diez axiomas para evaluarlo y que sirve de sustento para otros
sistemas que promueven este modelo, los cuales se resumen en el siguiente cuadro:
32
Rodrigo Durango Cordero
Principios limitadores y fundamentadores del poder punitivo
En comparación, el maestro Zaffaroni desarrolla principios de su modelo penal-garantista que
coinciden con los de Ferrajoli y que se presentan como una alterativa latinoamericana, como
la legalidad formal y estricta, la irretroactividad, la máxima taxatividad legal e interpretativa, el
respeto histórico al ámbito de lo prohibido, la lesividad, la humanidad, la trascendencia
mínima, la prohibición de la doble punición, y la buena fe y el pro homine. También menciona
principios derivados de la organización republicana de gobierno, como el agotamiento
material, la proscripción de la grosera criminalización y la superioridad ética del estado.
Finalmente, el Código Orgánico Integral Penal, en esta misma línea garantista de otros
sistemas penales, recoge principios como la dignidad humana, la legalidad, la favorabilidad,
la duda a favor del reo, la inocencia, la igualdad, la impugnación procesal, la prohibición de
empeorar la situación del procesado, la prohibición de autoincriminación y doble juzgamiento,
la intimidad, la oralidad, la concentración, la contradicción, la dirección judicial del proceso, el
impulso procesal, la publicidad, la inmediación, la motivación, la imparcialidad, la privacidad
y confidencialidad, y la objetividad.
Principios de mínima intervención y la sanción penal como de última ratio: protección
de bienes jurídicos
El derecho penal, dentro de un Estado constitucional y democrático, debe responder a la
tutela de un bien jurídico, protegerlo, y dicho bien debe tener sustento constitucional. Por ello,
es pertinente la reflexión del Juzgado Correccional número ocho de Rosario en la República
de Argentina, en el cual se esboza la noción de insignificancia al investigar la presunta
tentativa del hurto de un "sachet de leche"; es decir, perseguir este delito constituye una
nimiedad o insignificancia que no amerita activar la justicia penal (Bruera, 2000: 3).
Dado que el poder punitivo es la forma de intervención más gravosa en el ejercicio de
los derechos, el derecho penal únicamente puede actuar cuando es absolutamente
necesario, dada la naturaleza subsidiaria y fragmentaria de esta rama jurídica (Mir Puig, 2003:
114-115). En segundo lugar, dicha protección solo puede extenderse a bienes jurídicos, el
cual solo puede ser un derecho humano constitucionalmente reconocido (Prieto Sanchis,
2004: 261-298). No obstante, ello no significa que la única forma de protegerlos sea la sanción
penal, puesto que es posible que una protección más eficaz se logre con otros instrumentos
no penales. Por tanto, el derecho de castigar solo se justifica si se trata de condenar las
conductas más graves en la sociedad como una cuestión cualitativa para proteger a las
personas de ahí que se hable del derecho penal mínimo, incluso entendido como principio
jurídico.
Zaffaroni sostiene que la teoría del bien jurídico tutelado distorsiona al derecho penal,
porque donde haya dicho bien deberá haber una ley que lo tutele y habrá leyes penales
infinitas. En este sentido, es mejor referirse a la noción de bien jurídico lesionado o
ponderado, para hablar bajo el paradigma constitucional (Prieto Sanchis, 2004: 261-298).
Algunos autores mencionan el "Derecho Penal de Bagatelas" y el "Principio de
Insignificancia", que consideran conductas atípicas cuando la lesión al bien jurídico es mínima
y la pena desproporcionada. Carlos Creus sostiene que el tipo penal debe referirse a ataques
con cierta entidad para proteger la paz social. (Creus, 1990: 202,204)
Al respecto, la Corte Constitucional del Ecuador (en adelante “CCE”), declaró
inconstitucional el delito de aborto por violación que realicen mujeres con discapacidad mental
exclusivamente. En esta decisión, la CCE reconoció la libertad de configuración legislativa
para determinar conductas penalmente relevantes, con arreglo al artículo 132 de la
Constitución de la República del Ecuador (en adelante “CRE”), pero tal facultad está limitada
por el derecho constitucional y no es discrecional e ilimitada (Corte Constitucional, 2021:
párr.104). Algunos tribunales, en otros países, se han pronunciado similarmente (Corte
Constitucional de Colombia, 2006; Tribunal Constitucional español, 1985).
La CCE analizó si la sanción penal impuesta a las mujeres que interrumpen su
embarazo, producto de violación cuando no tienen una discapacidad mental, constituía una
medida idónea, necesaria y proporcional para conseguir un fin constitucionalmente legítimo;
es decir, la Corte Constitucional realizó el llamado “test de proporcionalidad” con el fin de
33
Revista Jurídica Crítica y Derecho
6(10), pp. 29-40
establecer si la tipificación de esta conducta protegía adecuadamente un bien jurídico
constitucional. En su conclusión, encontró que la protección de la vida del nasciturus mediante
el derecho penal es desproporcionada al ponderarla con el derecho a la integridad de las
niñas, adolescentes y mujeres víctimas de violencia sexual, puesto que existen mecanismos
jurídicos de protección mucho menos lesivos que el derecho penal; de manera que se trata
de una medida inconstitucional (Calderón, 1999: 47).
La noción de bienes jurídicos protegidos debe tener necesariamente un anclaje
constitucional, lo cual quiere decir que tales bienes deben ser derechos reconocidos
constitucional o internacionalmente. En un Estado constitucional el derecho penal es de última
ratio y solo aquellas conductas más graves socialmente deben ser punibles, antes de aplicar
el poder punitivo deben buscarse otras medidas o soluciones menos lesivas, como el derecho
administrativo o el civil. Por ejemplo, ante el incumplimiento de un contrato se debería preferir
una acción civil que pretenda la indemnización por daños y perjuicios, mas no iniciar un
enjuiciamiento penal por estafa. En general, si una sanción administrativa, pecuniaria u otra
similar, tiene el mismo efecto preventivo que una sanción privativa de libertad, el legislador
ha de decantarse por las primeras; preservando, en cualquier caso, las garantías y principios
en favor del individuo. Por ello, tampoco es correcto sostener que, cualquier violación a un
derecho fundamental debe ser tipificada como delito penal, sino que dependerá del daño que
causa, su incidencia en el tejido social y la modalidad en la que se ha atacado a ese atributo
inherente a la persona; es decir, aquellos ataques más peligrosos, como aquellos contra la
vida o la libertad sexual.
Más aún, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que, en
ciertos casos, se verifica una protección gradual del derecho humano en cuestión. En efecto,
la protección de la vida desde la concepción es gradual e incrementa según el desarrollo del
nasciturus (Corte IDH, 2012: 264). En tal contexto, el derecho penal solo se justifica cuando
es necesario para la protección de la sociedad o la defensa social, con los límites impuestos
por el estado constitucional. Por esta misma razón, no es correcto confundir el bien jurídico
con derecho fundamental, aunque detrás de todo bien jurídico hay un derecho humano que
debe ser protegido; sino que, de un derecho humano, pueden derivarse distintos bienes
jurídicos que requieren diversos grados de protección (Muñoz Conde, 2010: 78). En
consecuencia, como primer dique de contención, el legislador debe realizar un profundo
análisis de los derechos a proteger para tomar las medidas proporcionadas
constitucionalmente, dentro de su libertad de configuración legislativa, y así no exacerbar el
poder estatal de castigar.
Si es posible restablecer el orden jurídico violado a través de medidas civiles o
administrativas, no se deben utilizar medidas penales. No se debe proteger todo ataque a un
bien jurídico a través del derecho penal, ya que este principio es necesario, pero no suficiente
para limitar la intervención penal. La expansión del derecho penal, como en delitos
ambientales o de salud pública, puede conducir a un diseño legislativo y política criminal que
atente contra el principio de un Estado constitucional y que puede llegar a la teoría del
"Derecho penal del enemigo", donde se desconocen principios limitadores y garantistas
convirtiendo el derecho penal en un instrumento de guerra sin definir a los "enemigos del
sistema." (Id.: 79, 80, 83.)
1. El principio de legalidad: Sustento político y jurídico del ius puniendi
El principio de legalidad constituye la piedra angular del fundamento político del derecho
penal, se lo concibe como límite al poder punitivo del Estado. Este sustento político y jurídico
se presenta como derivación de las teorías contractualistas del Estado, del principio de
separación de poderes y que la Ley solamente debe provenir del órgano legislativo que tiene
representación popular, dado que la Ley es la expresión de la voluntad del pueblo soberano.
Johan Feuerbach, al profundizar sobre la distinción entre derecho y moral, acuñó el
célebre aforismo jurídico: nullum crimen, nulla poena sine proevia lege penále (Zaffaroni,
2005: 98, 212-213). En un sistema garantista, se traduce en la determinación legislativa de
cuándo castigar, dado que la pena es consecuencia del delito y solo si hay delito puede haber
34
Rodrigo Durango Cordero
Principios limitadores y fundamentadores del poder punitivo
pena. El garantismo penal establece que solo se consideran delitos los hechos definidos por
la ley, se alinea así con el positivismo jurídico (Ferrajoli, 2011: 374). La Ley es la única fuente
de creación del Derecho Penal, define delitos y penas, y es parte del proceso penal
(Rodríguez Moreno, 2023: 90). Además, para sancionar se requiere un juicio previo fundado
en ley anterior. Igualmente, posibilita a la ciudadanía a conocer previamente qué conducta es
delito, cuál es su pena, y que no se someterá a ninguna persona a penas no admitidas por el
pueblo (Beccaria, 1968: 29).
El garantismo defiende el principio de estricta legalidad en el sistema penal, donde la
ley penal debe estar relacionada con conductas socialmente peligrosas y cumplir con
principios constitucionales. Esto requiere que el legislador utilice una técnica específica de
calificación penal para garantizar la veracidad de su enunciación y respetar la taxatividad de
los presupuestos de la pena. Su fórmula completa es nulla lex poenalis sine necessitate, sine
damno, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine probatione, sine
defensione. (Ferrajoli, 2011: 93-94, 375-378).
La estricta legalidad y jurisdiccionalidad garantizan la verificación y refutación de
supuestos penales abstractos y concretos, respectivamente. Las garantías penales aseguran
la denotación de la acción, daño y culpabilidad, mientras las procesales garantizan la carga
de la prueba y el derecho a la refutación. Vale agregar, que este es un principio fundamental
en constituciones modernas e instrumentos internacionales de derechos humanos, como en
el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La estricta legalidad busca evitar la exacerbación de la mera legalidad para prevenir
absurdos o violaciones a los derechos fundamentales, como ocurrió con el Código Penal
alemán durante la era nazi. Este estableció que un delito no solo es una conducta
determinada por la Ley, sino también aquella que merezca sanción de acuerdo con la idea
fundamental de una ley penal y el sentimiento del pueblo. Aunque esta disposición sería
considerada contraria al principio actualmente, al estar consagrada en la norma, era
obligatoria durante el régimen nazi.
La teoría del derecho positivista confunde vigencia, validez y eficacia de la norma, con
exponentes como Hans Kelsen, Herbert Hart y Norberto Bobbio. El modelo penal garantista
distingue estas categorías para establecer la validez formal y material de la norma jurídica.
La ley penal debe respetar los derechos fundamentales y cumplir con la estricta legalidad
para ser válida y obligatoria. Por tanto, expresados los dos principios conjuntamente es: nulla
poena, nullum crimen, sine lege valida (Ferrajoli, 2011: 380).
La fórmula correcta del principio en examen es: “nullum crimen nulla poena sine lege
praevia, scripta, stricta et certa.” La teoría de Feuerbach establece cuatro variables en su
enunciado: ley estricta, previa, escrita y cierta, como mandato de determinación y máxima
taxatividad penal. Estas variables no se describirán en detalle en este trabajo. No obstante,
es pertinente dejar enunciado lo manifestado por la CCE al haber identificado dos
dimensiones para la garantía en cuestión: una formal, relativa a la garantía de reserva de ley,
por medio de la cual las infracciones y sus sanciones deben constar por escrito en una norma
con rango de ley (lex scripta). La otra es material, y trata sobre un mandato de tipicidad. Este
mandato otorga a las personas previsibilidad y seguridad de que sus conductas solo podrán
ser sancionadas por infracciones que se encuentran tipificadas de manera previa al acto
imputado (lex praevia); a través de una formulación clara y precisa del injusto penal y su
respectiva sanción (lex certa) y exclusivamente por aquellos supuestos establecidos de
manera taxativa en la ley, sin que sea admisible una interpretación extensiva o aplicación
analógica de los tipos penales y las penas (lex stricta). (Corte Constitucional, 2021:31).
En el siglo XIX, el caso Irigoyen ilustra el peligro de llevar al extremo el principio de la
mera legalidad penal sin considerar la sustancia de las normas punitivas. A pesar de que la
Constitución de 1884 en Ecuador abolió la pena de muerte, excepto para el asesinato y el
parricidio, la Corte Suprema Marcial dictó una sentencia en 1887 que desafió la prohibición
de imponer la pena de muerte, marcando un hito en la historia constitucional del país (Oyarte,
2014: 847-849). La sentencia de la Corte Suprema Marcial revocó la pena de prisión impuesta
a Federico Irigoyen por un Consejo de Guerra de Cuenca. Irigoyen, líder de una sublevación
35
Revista Jurídica Crítica y Derecho
6(10), pp. 29-40
armada, fue condenado a muerte por sedición, a pesar de la prohibición constitucional de la
pena de muerte por delitos políticos. La Corte argumentó que el Poder Judicial no puede
invalidar una ley promulgada por el Legislativo, pues es obligatoria. La preferencia de la Corte
por aplicar una norma abiertamente inconstitucional solo refleja que el principio de legalidad,
abstraído de los principios constitucionales, deriva en serias arbitrariedades y violaciones a
los derechos fundamentales.
Los principios de necesidad y humanidad: Derecho penal humanizado
El derecho penal, diseñado para abordar actos violentos, responde con violencia, lo que
puede generar una espiral de violencia aún mayor si las penas son excesivas. Tanto el delito
como la pena son formas de violencia, pero la diferencia radica en que el primero puede ser
irracional y desmesurado, mientras que la pena es programada y organizada (Ferrajoli, 2011:
385).
El principio de humanidad en el derecho penal busca evitar castigos crueles e
inhumanos, mitigar su dolor tanto para los procesados como para las víctimas y operadores
de justicia. Tal postulado es recogido por los artículos 5 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 4 del Código Orgánico Integral Penal (en
adelante “COIP”). Surge de la pregunta clave en la teoría penal garantista: ¿Cómo castigar?
A lo largo de la historia, se han cometido delitos horrendos que han resultado en penas
feroces como la pena de muerte y castigos corporales. Ejemplos incluyen la crucifixión, la
lapidación y la quema en vivo, entre otros. Incluso delitos menores como el hurto o la estafa
han sido castigados con formas extremas de pena de muerte (Ferrajoli, 2011: 386). Es
importante recordar estas atrocidades para valorar el principio de humanidad y garantizar que
el derecho penal sea justo y respetuoso de la dignidad humana.
Amnistía Internacional informa que en los Estados Unidos se han cometido varias
violaciones a las restricciones de pena de muerte en 2022, con preocupaciones sobre juicios
injustos, discriminación racial, y violación de protecciones para personas con discapacidades
(Amnistía Internacional, 2022: 20). Se ha impuesto la pena de muerte a menores de edad, lo
cual va en contra del principio de humanidad (CIDH, 2011: 75). Por ejemplo, Aiden Fucci, un
adolescente de Florida acusado de asesinar a una niña de trece años, fue juzgado como
adulto y condenado a cadena perpetua con la posibilidad de revisar la sentencia luego de
veinticinco años. La familia de la víctima apoyó la sentencia (Vistazo, 2023). Sin embargo,
surge la duda sobre si esta sanción busca la rehabilitación del acusado o simplemente
neutralizarlo; y qué opciones reales de rehabilitación existen después de tanto tiempo en
prisión, sin haber entendido realmente su mente y situación social.
Evidentemente, las penas deben ser desagradables o males idóneos para cumplir su
función preventiva, pero en un sistema penal garantista deben ser determinadas por la ley y
ser las mínimas necesarias (Ferrajoli, 2011: 388). Aunque persiste la idea de la pena
retributiva, basada en la correspondencia entre delito y castigo, para justificar las penas
capitales y corporales (Id.: 389).
Las penas modernas han cambiado la relación natural entre pena y delito, se han
tornado abstractas y predeterminables legalmente (Id.: 390). Ya no son aflicciones, sino
privaciones de derechos fundamentales como la vida, la libertad y la propiedad. A pesar de
esto, no se toman en cuenta factores psicológicos o sociales para determinar una pena más
humana. Actualmente, las penas más comunes son la privativa de libertad y las multas,
aunque se considera que la primera es ineficaz e irracional. Para profesores como Ferrajoli,
se debe avanzar hacia la abolición de esta pena y reducir el tiempo de encarcelamiento, pues
existe evidencia de que luego de más de diez años de encierro se producen daños
irreversibles en la personalidad del individuo (Id.: 410).
El modelo garantista de penas mínimas se basa en el respeto a la humanidad de las
personas, según el imperativo categórico kantiano. Cada individuo debe ser considerado
como un fin en sí mismo, no como un medio (Kant, 2007:42). Por lo tanto, las penas deben
ser necesarias, mínimas y ciertas. Castigos como la pena de muerte, las corporales,
36
Rodrigo Durango Cordero
Principios limitadores y fundamentadores del poder punitivo
infamantes, la condena perpetua y las penas excesivamente largas van en contra de este
principio. Es importante buscar penas alternativas como el arresto domiciliario, reclusión de
fin de semana, semi-libertad y libertad vigilada para evitar pervertir al condenado.
El principio de proporcionalidad: la pena cierta y equitativa
El principio de proporcionalidad en el castigo responde a la pregunta de cuánto castigar. Es
reconocido desde la antigüedad y ha sido consagrado en las constituciones modernas, como
lo reconoce el art. 76.6 de la CRE. Cesare Beccaria señalaba la necesidad de vincular el
delito con la pena, pues la intención del legislador debe ser que se encuentre una desventaja
en delinquir por la correcta distribución de la pena (Beccaria, 1968. p. 27). Sin embargo, sigue
siendo difícil determinar este principio en la justicia penal, ya que implica tres grandes
problemas que no han sido adecuadamente resueltos hasta hoy: la predeterminación
legislativa del delito y de la pena que corresponda; la determinación judicial de la pena para
el delito concreto; y el de la ejecución de la condena (Ferrajoli, 2011: 398-399).
En el primer momento, el legislador debe escoger la pena para un delito considerando
dos parámetros: el daño causado por la conducta y la culpabilidad del delincuente, como fuera
analizado al hablar sobre la despenalización del aborto por violación. Esta decisión es política
y subjetiva, no existe forma objetiva de conocer las razones para determinar la pena (Id.:399).
El principio de proporcionalidad en las penas establece límites mínimo y máximo para
evitar vulnerar este principio. Ferrajoli sostiene que la pena máxima no debe superar la
violencia que el reo sufriría sin la ley penal (Id.: 401). Beccaria destacaba que el sistema de
penas refleja los valores de una sociedad y su grado de autoritarismo, tolerancia y humanidad
(Beccaria, 1968: 26).
El garantismo penal cuestiona la justificación de las penas privativas de libertad
mínimas, dado que considera factores como las condiciones carcelarias y los efectos del
encierro. En un sistema garantista el juez debe gozar de un mayor poder de decisión al
imponer penas por debajo de un máximo establecido, sin límites mínimos demasiado bajos
(Ferrajoli, 2011: 400). El principio de proporcionalidad implica sancionar con penas similares
a delitos de gravedad semejante, de modo que no se debe imponer la misma pena para
delitos de distinta gravedad (Id.: 402).
Veamos este caso: una persona enfrenta cargos por tráfico de drogas al ser detenida
mientras vendía marihuana, de acuerdo con el art. 220 del COIP enfrenta una pena privativa
de libertad de uno a tres años. A pesar de no tener antecedentes delictivos, se encuentra
desempleado y buscaba sustento para su familia a través de esta actividad. La pregunta es
si, considerando el principio de culpabilidad y el contexto social del individuo, la pena de
prisión es justa. Nos deberíamos cuestionar si el encarcelamiento realmente beneficia a la
sociedad o si un enfoque más compasivo y contextualizado sería más adecuado en el sistema
penal. Esta reflexión podría llevar a cambios significativos en la forma en que se entiende y
aplica la justicia penal.
Desde la óptica garantista dos penas violan los principios de proporcionalidad e
igualdad: la cadena perpetua y las sanciones pecuniarias. Ambas, carecen de justificación
externa, pero la primera es inhumana y no graduable por el juez; la segunda, viola cualquier
principio de economía o necesidad. Adicionalmente, son discriminatorias, la primera será más
severa para los reos jóvenes; las multas, dependen de la riqueza de la persona procesada
(Ferrajoli, 2011: 402).
La segunda dificultad en el sistema judicial es la determinación de la pena, que busca
reducir la arbitrariedad al limitar la discrecionalidad de las autoridades. El axioma nulla poena
sine lege establece que el juez no puede graduar la pena, sino que está predeterminada en
la norma. Sin embargo, esto puede equiparar situaciones diversas en aspectos específicos e
irrepetibles, como la mente del individuo, su contexto social, etc. (Id.: 404). Veamos: Juan y
Diego han cometido diferentes delitos, pero la gravedad de sus acciones varía según la
situación. Por ejemplo, el robo de una hogaza de pan por necesidad de Diego es menos grave
que el robo de un banco por Juan. Igualmente, las lesiones de Diego, por placer, son más
graves que las de Juan por rabia (Id.: 159).
37
Revista Jurídica Crítica y Derecho
6(10), pp. 29-40
Para lograr una pena equitativa, la autoridad judicial debe tener dos poderes para determinar
la pena: de connotación legal y de denotación legal. El primero se refiere a la obligación del
juez de encontrar el tipo penal que se adecua al hecho; y el segundo, la de verificar la falsedad
o veracidad de los hechos a través del proceso penal (Id.: 404). El COIP establece guías para
los jueces al imponer sanciones, como las circunstancias atenuantes, con arreglo al art. 54
de este cuerpo normativo. Sin embargo, el Código contiene pocas circunstancias atenuantes
en comparación con las agravantes, lo que contradice el principio de proporcionalidad y se
aleja del modelo garantista. Es importante considerar otros factores como la mente y el
contexto social del individuo al imponer la pena. En resumen, el sistema legal ecuatoriano
tiene limitaciones en la equidad de las penas y necesita mejoras para garantizar la justicia en
los casos penales.
El momento final de la ejecución de una pena es crucial para la certeza de la sanción
(Id.: 406-410). Cuando se les otorgan poderes discrecionales a las autoridades penitenciarias,
se alejan del modelo garantista hacia uno más correccionalista. Esto puede resultar en la
prolongación o reducción arbitraria de la pena, sin una justificación legal clara. Las
autoridades administrativas no deberían tener la capacidad de decidir la duración de una
condena, ya que esto afecta la imparcialidad del sistema judicial. El modelo correccionalista
busca reeducar al reo con la esperanza de que salga de la prisión como una persona
diferente, lo cual puede resultar en penas excesivamente largas. En un sistema garantista,
se debería buscar reducir la sanción al imponer la condena, en lugar de esperar a ver el nivel
de arrepentimiento. Además, otorgar poderes discrecionales para reducir penas basadas en
factores subjetivos como la falta de peligrosidad o el arrepentimiento, puede llevar a
sanciones inciertas e indeterminadas. Es importante buscar la minimización del derecho
penal y encontrar sanciones alternativas para evitar penas excesivamente severas.
Es fundamental que los sujetos procesales argumenten con base en principios
constitucionales la imposición y ejecución de penas para evitar decisiones arbitrarias que
vulneren derechos. La autoridad judicial debe motivar sus decisiones de acuerdo con el texto
constitucional y al derecho internacional de los derechos humanos para consolidar un estado
constitucional de derecho en Ecuador.
El principio de necesidad y lesividad: la excepcionalidad del derecho penal. La víctima
de carne y hueso
Sobre lo señalado hasta ahora, es posible extraer la conclusión de que se deben eliminar
tipos penales que protejan bienes no reconocidos en la Constitución o en instrumentos
internacionales de derechos humanos, de otra manera la intervención penal, al ser la más
grave del sistema punitivo de cualquier Estado, no encontraría justificación.
La Corte Suprema de Justicia de México conoció un caso de libertad de expresión en
el que se judicializó penalmente a un poeta por "ultrajes a los símbolos nacionales", alegando
que un poema suyo agraviaba a la bandera mexicana. El fallo de la Corte declaró
constitucional una norma del Código Penal Federal y permitió el juicio penal contra el poeta
(Carbonell, 2006: 171). Cabe preguntarse cómo una obra literaria puede considerarse un
atentado, a menos que se crea que los conflictos sociales deben resolverse a través de la
penalización. Es importante explorar otros mecanismos alternativos de protección social y
resolver conflictos, como la reparación de daños, multas, sanciones disciplinarias y privación
de concesiones, en lugar de recurrir directamente a la vía penal (Mir Puig, 2003: 109). El
derecho penal debe ser subsidiario y solo sancionar las conductas más peligrosas para los
bienes jurídicos (Id.: 110).
El principio analizado requiere un daño concreto y la existencia de una víctima
humana, ya que solo las personas tienen derechos fundamentales (Zaffaroni, 2005: 127). En
el caso mexicano, el bien jurídico protegido no es un derecho con ese carácter, sino la
seguridad del Estado. Si el daño es hipotético, como en los delitos de peligro abstracto, se
infringe este principio (Id.: 111-112). Es necesario que el daño sea real para justificar la
intervención penal, aunque esto no sea absoluto y puede caer en falacias lógicas. La pena
impuesta por la lesión no repara el daño, por lo que el derecho penal no resuelve el conflicto
38
Rodrigo Durango Cordero
Principios limitadores y fundamentadores del poder punitivo
si deja fuera a la víctima. La tutela del derecho implica reparación integral y prevención, y no
es una deducción automática. La intervención penal con fines preventivos es innecesaria e
inconstitucional, como en los sistemas autoritarios que desatienden el bien jurídico y solo
buscan proteger al Estado.
El principio de lesividad es fundamental para definir un delito, ya que requiere que una
acción cause daño para ser considerada como tal. Este principio se enmarca en el utilitarismo
penal y se complementa con la acción y la culpabilidad, elementos clave en el garantismo
penal. Estos elementos responden a los axiomas del garantismo y se consideran como
garantías sustanciales. Se destacan también las garantías instrumentales, como la
presunción de inocencia, la prueba y la defensa. El concepto de derecho penal mínimo se
basa en proteger a los sujetos vulnerables a través de derechos fundamentales, considerando
que la pena debe justificarse por sus beneficios y no solo por sus costos. Desde la perspectiva
utilitarista, la ley penal busca prevenir daños individuales y sociales, justificar penas y
prohibiciones, y tolerar actos no dañinos. El principio de pena mínima establece que la lesión
de un bien debe ser necesaria para justificar su prohibición y castigo como delito (Ferrajoli,
2011: 463).
Según Luigi Ferrajoli, el derecho penal debe proteger a la población y minimizar la
violencia mediante prohibiciones mínimas necesarias para prevenir comportamientos dañinos
(Id.: 472). Las penas deben ser mínimas y se justifican siempre que sean necesarias, incluso
se debe ponderar penas alternativas a la privación de libertad (Id.: 466). Es fundamental que
el valor del bien protegido sea mayor que el bien privado por la pena.
En un sistema garantista, las medidas deben proteger los bienes jurídicos y ser
idóneas, lo que se puede verificar a través de los resultados de conductas lesivas (Id.: 473).
Por ejemplo, se puede estudiar si la penalización del aborto ha reducido su frecuencia, si la
penalización del consumo de drogas ha disminuido la adicción, o si tratamientos médicos y
psicológicos son más efectivos. Es importante que las penas tengan un efecto disuasorio y
se deben considerar medidas no penales para prevenir actos lesivos. Una política criminal
garantista busca reducir el derecho penal y establecer prohibiciones mínimas (Id.: 476).
En resumen, el principio de lesividad es fundamental en un sistema garantista, ya que
se refiere al daño grave causado a un derecho fundamental en una víctima real. El derecho
penal debe ser utilizado como último recurso, prefiriendo medidas alternativas para resolver
conflictos. La política criminal debe centrarse en proteger los derechos basados en causas
sociales y económicas, tomando decisiones basadas en evidencia empírica.
CONCLUSIONES
En un Estado constitucional y democrático el único modelo penal posible es el garantista,
mediante el cual los principios fundamentadores y limitadores del poder punitivo estatal
irradian y sustentan tal modelo, a través de una limitación racional de dicho poder con el fin
de evitar su exacerbación; es decir, un esquema basado en principios.
El Ecuador vive una realidad dramática ante la innegable escalada de los índices
delincuenciales; sin embargo, la respuesta del Estado se ha alejado de los principios, desde
la configuración legislativa de las conductas penalmente relevantes hasta la sanción penal
como la única alternativa posible, lo cual se demuestra más cercano a un modelo autoritario
que a uno democrático.
La sociedad no tiene razón de soportar infracciones penales o padecer por violaciones
a su orden establecido, pero la respuesta estatal encuentra sus límites en el respeto a los
derechos fundamentales. Los principios que se han presentado aquí, detallados y con
ejemplos concretos, deben ser observados por las funciones del Estado con el fin de
minimizar la violencia estatal, lo cual tendrá un efecto directo en la reducción de la violencia
criminal, si se tienen en cuenta los principios limitadores.
Ciertamente, los principios aquí descritos no son los únicos, lo que busca este ensayo es que
el sistema judicial los aplique en los casos sometidos a su conocimiento, de tal suerte que se
logren los objetivos de un sistema garantista, sobre todo si consideramos que uno de los
principales problemas que enfrenta la sociedad ecuatoriana es el hacinamiento carcelario,
39
Revista Jurídica Crítica y Derecho
6(10), pp. 29-40
expresamente proscrito por la Constitución y que ha traído consigo masacres y una montaña
de cadáveres. Así, las recomendaciones serían qué; en primer término, Fiscalía y autoridades
judiciales, consideren el principio de lesividad para iniciar una investigación y un eventual
enjuiciamiento. Luego, conviene revisar si el conflicto puede resolverse a través de medios
no penales o si amerita la activación del poder punitivo, en el marco del principio de mínima
intervención. En aplicación de los principios de humanidad y proporcionalidad, los operadores
de justicia deben buscar penas alternativas a la privación de libertad; o si, tal vez, las
condiciones y circunstancias personales de la persona procesada ameritan un trato más
compasivo y no solo un análisis de peligrosidad del sujeto, desde la perspectiva de si la pena
no beneficia a la sociedad por los efectos nocivos del encierro en una persona. Para este fin,
Fiscalía, defensas técnicas y autoridades judiciales, deben argumentar sobre la base de
principios constitucionales y los hechos base debidamente comprobados judicialmente.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Amnesty International (2023). Global Report Death sentences and executions.
London: Amnesty International Ltd.
Beccaria, Cesare (1968). De los delitos y de las penas, trad. esp. de J. A. De Las
Casas. Madrid: Alianza Editorial.
Bruera, Hugo. (2000). Falta de tipo por la insignificancia de la lesión al bien jurídico
protegido. En Bruera, H. (Ed.), Derecho penal y garantías individuales (p. 3-7).
Rosario: Editorial Juris.
Calderón Cerezo, Ángel y Choclán Montalvo, José Antonio. (1999). Derecho Penal,
Parte General I. Bosch: Barcelona.
Carbonell, Miguel. “Ultrajando a la constitución la suprema corte contra la libertad de
expresión.” Revista Isonomía, No. 24, (2006).
Carrara, Francesco. (1956). Programma del corso di diritto criminale. Parte generale
(1859), trad. cast. de J. J. Ortega Torres y J. Guerrero, Programa de derecho
criminal. Parte general, 2 tomos. Bogotá: Temis.
Código Orgánico Integral Penal publicado en el Registro Oficial Suplemento 180 de
10 de febrero 2014
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La pena de muerte en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos: de restricciones a abolición.
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68, 31 diciembre 2011.
Constitución de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial 449 de 20
de octubre de 2008.
Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Suscrita en la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos San José, Costa Rica 7
al 22 de noviembre de 1969 Adoptada en San José, Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969. Entrada en Vigor: 18 de julio de 1978, conforme al Artículo
74.2 de la Convención.
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 34-19-IN/21, 28 de abril de 2021.
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 34-19-IN/21 y acumulados, voto
concurrente del juez constitucional Ramiro Ávila Santamaría, 28 de abril de 2021.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-355-06, 10 de mayo de 2006.
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 11-18-CN/19, 12 de junio de 2019.
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 002-16-CN-CC, 9 de marzo de 2016
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 012-17-SIN-CC, 10 de mayo de 2017.
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 001-18-SIN-CC, 27 de febrero de 2018.
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 34-17-IN/21 de 21 de julio de 2021
40
Rodrigo Durango Cordero
Principios limitadores y fundamentadores del poder punitivo
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y otros
(Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257.
Creus, Carlos. (1990). Derecho Penal parte general. Buenos Aires: Ed. Astrea.
Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948 en su Resolución
217 A (III).
Ferrajoli, Luigi. (2011). Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal. Madrid:
Editorial Trotta.
Juzgado Correccional 8" Nom. Rosario, 16/Í0/90; A., O. G. s/Tentativa (sentencia
firme).
Kant, Manuel. (2007). Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, Texto
Íntegro de la Traducción de Manuel García Morente. Primera Edición. San Juan,
Puerto Rico: Edición de Pedro M. Rosario Barbosa.
Lema, Mariano Nicolás, coord. (2023). Comentarios al Código Penal de la República
Argentina, Parte General, Buenos Aires-Montevideo: Editorial IBdeF.
Mir Puig, Santiago. (2003) Introducción a las bases del derecho penal: Concepto y
método. 2a edición, Reimpresión. Buenos Aires: Editores B de F Ltda Id.
Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. (2010) Derecho Penal, Parte
General. 8ª edición. Valencia: Tirant Lo Blanch.
Oyarte, Rafael. (2014) Derecho Constitucional ecuatoriano y comparado. 1ª ed. Quito:
Corporación de Estudios y Publicaciones.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entrada en vigor: 23 de marzo de
1976.
Prieto Sanchís, Luis. (2004). “La limitación en el campo penal” en Justicia
constitucional y derechos fundamentales (pp. 261-298). Madrid: Trotta.
Prieto Sanchís, Luis. (2003). Justicia constitucional y derechos fundamentales.
Madrid: Trotta.
Revista Vistazo, Cadena perpetua para adolescente de Florida que mató a puñaladas
a una menor, 24 de marzo de 2023, disponible en
https://www.vistazo.com/actualidad/internacional/cadena-perpetua-para-
adolescente-de-florida-que-mato-a-punaladas-a-una-menor-EI4758024.
Rodríguez Moreno, Felipe. (2023) Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I,
Introducción al Derecho Procesal Penal y Principios Fundamentadores. Quito:
Editorial Cevallos.
Tribunal Constitucional de España, Sentencia 53/1985, 11 de abril de 1985, FJ 9.
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2005). Manual de
Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires.
