Universidad Central del Ecuador
Revista Derecho Penal Central iv(4), 07-27
Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales
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DERECHO PENAL CENTRAL
Agresión y victimización en la violencia sobre las mujeres1
Aggression and victimization in violence against women
miguel ángel núñez paz
Universidad de Huelva (España)
resumen
El enorme problema estructural de la violencia sobre las mujeres es abordado en este trabajo solo en una de sus líneas (defensa de la víctima), para lo cual nos parece propio comenzar reconociendo a la mujer como una víctima peculiar cuando nos referimos a la violencia machista, acudiendo necesariamente, como punto de partida, al recuerdo del llamado ciclo de la violencia2 que, en un estudio sobre mujeres maltratadas, realizara originariamente la psicóloga americana Lenore Walker y al que dedicó valiosos trabajos posteriores. Se trata de una teoría según la cual al maltrato conyugal continuado generaría en la mujer un trastorno patológico de adaptación de-Recibido: 03/03/2022
nominado “battered woman sindrom” (síndrome de la mujer maltratada) y en el que Aceptado: 24/03/2022
“maltratada” correspondería a una mujer que ha sido víctima de la violencia física, sexual y psicológica (o incluso social) en varias ocasiones3 . Se trata de un modelo realizado sobre la base de las experiencias de esas mujeres que han sido sometidas a violencias repetitivas de mano de sus parejas masculinas y que se puede concretar en un conjunto de efectos que hacen incapaz a la mujer de responder de forma inmu-ne a episodios de violencia, sintiéndose presa de la situación hasta llegar incluso al punto de ocultar tales situaciones por miedo a que se produzca una agresión directa más intensa hacia ella o indirecta hacia sus seres más cercanos. Solamente a partir de este conocimiento de la victimización femenina, podremos plantearnos si existe una hipotética responsabilidad penal de las mujeres que reaccionan a la violencia cometiendo delitos, y cuáles serían los argumentos para defender tal responsabilidad o negarla en base a la aplicación de la eximente de legítima defensa. Lo que puede llevar a debate la interpretación tradicional de los requisitos de la causa de justificación que quizá no se hallen en consonancia con la realidad de la violencia de género, y responder tal vez a una aplicación sexista del derecho, ignorando la verda-dera posición de la mujer en tales situaciones y permitiendo acudir ocasionalmente, como alternativa, a la aplicación del “miedo insuperable” que permite reconocer una ausencia de responsabilidad o, al menos, una responsabilidad parcial de esas mujeres, si bien de una forma menos significativa. Esta posibilidad no desvinculará a la víctima de tal relación envenenada y del mecanismo de violencias físicas y sociológi-cas, ni reconocerá la realización de las violencias repetidas o el carácter “legitimo” de la defensa de la mujer, sino que solamente permitirá valorar la situación como una reacción incontrolada frente a un miedo aislado y singular.
palabras clave: agresión, victimización, violencia, mujeres.
abstract
The enormous structural problem of violence against women is addressed in this work only in one of its lines (defense of the victim), for which it seems appropria-te to begin by recognizing women as a peculiar victim when we refer to sexist vio-1 Artículo referencial: NÚÑEZ PAZ - ROJANO GARCÍA, Agresión y victimización en la violencia de género ¿Defensa legítima o venganza?; Revista penal México, Nº. 19, 2021, INACIPE, págs. 59-77.
2 Vid. WALKER, L., “The Battered Women”, Perennial Libary, Harper & Row Publishers, New York, 1979.
3 WALKER, L., “The Battered Woman”, cit. p. 26: “Any woman may find herself in an abusive relationship with a man once.
If it occurs a second time, and she remains in the situation, she is defined as a battered woman”
issn-e 2697-3359
https://doi.org/10.29166/dpc.v4i4.4328
issn-i 2697-3251
fjcps.rderechopenal@uce.edu.ec
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lence, necessarily resorting, as a starting point, to the memory of the so-called cycle of violence that, in a study on battered women, the American psychologist Lenore Walker originally carried out and to which she devoted valuable subsequent works.
It is a theory according to which the continued conjugal abuse would generate in the woman a pathological adaptation disorder called “battered woman syndrome“
(battered woman syndrome) and in which ”battered” would correspond to a woman who has been a victim of physical, sexual and psychological (or even social) violence on several occasions. This is a model made on the basis of the experiences of those women who have been subjected to repetitive violence at the hands of their male partners and that can be concretized in a set of effects that make the woman unable to respond in an immune way to episodes of violence, feeling prey to the situation to the point of even hiding such situations for fear of a more intense direct aggres-sion towards her or indirect towards her closest ones. Only from this knowledge of female victimization, we will be able to ask ourselves if there is a hypothetical criminal responsibility of women who react to violence by committing crimes, and what would be the arguments to defend such responsibility or deny it based on the application of the legitimate defense exemption. This may lead to debate the traditional interpretation of the requirements of the cause of justification that may not be in line with the reality of gender-based violence, and perhaps respond to a sexist application of the law, ignoring the true position of women in such situations and allowing occasional recourse, as an alternative, to the application of “insurmountable fear”
that allows recognizing an absence of responsibility or, at least, a partial responsibility of these women, albeit in a less significant way. This possibility will not dissociate the victim from such a poisoned relationship and from the mechanism of physical and sociological violence, nor will it recognize the realization of repeated violence or the “legitimate” character of the defense of women, but will only allow to assess the situation as an uncontrolled reaction to an isolated and singular fear.
keywords: Aggression, victimization, violence, women.
1. La víctima del delito y su participación en la respuesta penal
La dogmática sobre la respuesta penal a las conductas antijurídicas aún gira en nuestros días, fundamentalmente, en torno al delincuente y a la pena. El ius puniendi del Estado, a través del cual se pretende defender a toda la sociedad, parece que —en ocasiones— constituye en único ofendido al Estado mismo como ente que representa a todos los ciudadanos. Y en esa teorización de la defensa de todos, puede llegar a olvidarse de la protección del sujeto pasivo concreto víctima de un determinado delito. En ocasiones, a la víctima solo le queda el recurso procesal de la acusación particular. La víctima del delito ha sido hasta hace poco, y lo es todavía en gran medida, la gran olvidada del derecho penal y de otras ciencias au-xiliares. La misma terminología doctrinal que la denomina sujeto pasivo, es indicativa de su papel «no activo» en la respuesta penal (salvo en la posible actividad procesal ya apuntada).
Todo ello genera una falta de confianza de las víctimas en el sistema penal, y la victimización secundaria que tienen que soportar en el caso de la violencia de género puede explicar en parte el fenómeno de la retirada de las denuncias de muchas mujeres maltratadas.4 Puede 4
Cfr. Larrauri Pijoan, E., « ¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?», en Revista de Derecho penal y Criminología, uned,
Madrid, 2003, documento electrónico: http://espacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:revistaDerechoPenalyCrimin ologia-2003-12-5090&dsid=Documento.pdf, quien señala: «Ello puede observarse precisamente en las conocidas campañas dirigidas a la mujer en las que se pone el énfasis en que ella denuncie o “hable”. Estas campañas, por un lado, responsabilizan implícitamente a la mujer de su situación, puesto que sitúan el acento en lo que ella debe hacer, se dirigen a ella, y con ello contribuyen a alimentar la imagen de que la cesación de la violencia depende de sus esfuerzos. Por otro lado, al insistir en que la mujer denuncie, acuda al sistema penal, como si ello fuera la solución a los malos tratos que ella está sufriendo, acentúan como único camino lo que sólo es una estrategia de la mujer en su intento de librarse de los malos tratos.
Esta insistencia en la denuncia como “objetivo” comporta finalmente que, en este tema, como sucede en la violencia sexual, quien no denuncia o tarda en hacerlo aparece como implícitamente tolerando una situación. En segundo lugar,
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que la solución al problema de la violencia de género no esté en la creación de nuevos tipo penales, o en hacer creer que una elevación de las penas mejorará la situación de las mujeres víctimas de maltrato. Esas erróneas expectativas generarán una mayor defraudación de confianza, y al final se producirá una desafección al sistema. Es necesario prestar atención a las víctimas para que confíen en el procedimiento penal, y para ello es necesario reflexionar sobre cómo debe ser esa intervención.
En los últimos años se ha ido generalizando una preocupación social por la protección de las víctimas de los delitos, relegadas hasta entonces a un segundo plano. En el ámbito doctrinal de la ciencia penal se han plasmado corrientes que ponían su atención en la persona del sujeto pasivo de la acción delictiva, exhortando al Estado a realizar una intervención positiva dirigida a corregir la preterición en la que se encontraba la víctima en la respuesta penal, y a restaurar a las víctimas en su situación anterior al delito, o al menos paliar sus efectos.5
Este tradicional olvido se pretende corregir por el legislador mediante la promulgación de leyes específicas de protección a las víctimas de un delito. La Ley 4/2015 de 27 de abril6
del Estatuto de la víctima del delito, viene a reconocer la necesidad de elaborar una ley cons-enfatizar la necesidad de que la mujer denuncie y apueste de forma decidida por la intervención penal puede conllevar una defraudación de las expectativas que se le han creado (por ejemplo, porque el sistema penal absuelve en ocasiones incomprensiblemente o no consigue protegerla adecuadamente). Esta defraudación de expectativas también tiene efectos simbólicos y reales, pues la desesperación aumenta al ver cómo esta vía tampoco funciona y esta experiencia tiende a comunicarse a otras mujeres que actúan en consecuencia. En tercer lugar, el sistema penal puede favorecer la creación de estereotipos que la perjudican. Por ejemplo, se repite el mito de lo irracionales que son las mujeres que pretenden desistir del proceso penal, en aras de una reconciliación o en un intento de minimizar la violencia; se alude a la maldad de las mujeres que denuncian penalmente sólo para conseguir ventajas en la separación; o, contrariamente, se señala el absurdo proceder de las mujeres que denuncian y luego no quieren separarse. Como puede verse, es difícil librarse de alguna etiqueta negativa, puesto que el sistema penal sólo reconoce una actuación como convencional y etiqueta al resto como desviadas o incomprensibles».
5
Vid. sobre Victimología en el derecho penal alemán, Hassemer, Winfried, «Consideraciones sobre la víctima del delito», Anuario de derecho penal y ciencias penales, issn 0210-3001, tomo 43, Fasc/Mes 1, 1990, pp. 241-260. Idioma: español. https://
dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=46360 Indica: «La protección de bienes jurídicos y la orientación hacia el autor se presentan últimamente desde otra perspectiva que proviene de la discusión jurídico-penal y político criminal del tradicional contrario del autor: la víctima. Las reflexiones que se hacen de la víctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal podrían, posiblemente, cambiar a medio plazo y de forma efectiva el clima político-criminal. Experiencias de otros países dan una idea provisional pero clara y fidedigna de este extremo» y «c) Apreciaciones victimológicas: El desarrollo de la victimología, es decir, de la doctrina criminológica sobre la víctima, ha influido en la teoría del Derecho penal y del Derecho procesal penal. No se puede ver todavía, sin embargo, ningún cambio de tendencia en el “redescubrimiento” de la víctima por la teoría del injusto. En la actualidad, las propuestas de procedimiento no penal en los delitos de bagatela, aunque estén orientadas a la víctima, deben ser consideradas más bien como pautas que tienen que superar un examen crítico sobre garantías jurídico-penales y constitucionales. Lo que está claro hoy es que las reflexiones crecientes sobre la victima pueden traer cambios importantes tanto en el Derecho penal como en el proceso penal y, desde luego, en la Política criminal. Tales cambios habrá que apreciarlos y valorarlos, al menos, en forma provisional».
6
Vid. Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. boe núm. 101 de 28 de abril del 2015. https://www.boe.
es/buscar/act.php?id=boe-a-2015-4606 que señala en su Exposición de motivos: «Los antecedentes y fundamentos remotos del presente Estatuto de la víctima del delito se encuentran en la Decisión Marco 2001/220/jai del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que reconoce un conjunto de derechos de las víctimas en el ámbito del proceso penal, incluido el derecho de protección e indemnización, y que fue el primer proyecto profundo del legislador europeo para lograr un reconocimiento homogéneo de la víctima en el ámbito de la Unión Europea, germen de la normativa especial posterior.
El grado de cumplimiento de dicha Decisión Marco fue objeto del Informe de la Comisión Europea de abril de 2009, que puso de relieve que ningún Estado miembro había aprobado un texto legal único que recogiera, sistemáticamente, los derechos de la víctima y destacó la necesidad de un desarrollo general y efectivo de algunos aspectos del mencionado Estatuto.
Respecto de España, este Informe destaca la existencia de un marco normativo garante de los derechos de la víctima, aunque gran parte de esos derechos son exclusivamente procesales o se centran en algunos tipos muy concretos de víctimas de acuerdo con su normativa particular, esto es, la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (desarrollada por el Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo), la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo».
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titutiva del estatuto jurídico de la víctima del delito, y ofrecer desde los poderes públicos una respuesta lo más amplia posible, no únicamente jurídica, sino también social a las víctimas, no solo reparadora del daño en el marco de un proceso penal, sino también minimiza-dora de otros efectos traumáticos en la esfera moral que su condición puede generar, todo ello con independencia de su situación procesal. Y se admite que ningún Estado miembro de la Unión Europea7 había aprobado un texto legal único que recogiera, sistemáticamente, los derechos de la víctima y destacando la necesidad de un desarrollo general y efectivo de algunos aspectos del mencionado Estatuto.
Por tanto, la víctima, a pesar de ser la titular del bien jurídico protegido, no ha tenido un papel activo en la respuesta penal al hecho antijurídico. Puede que por el legislador y la doctrina se considerase que una mayor protección penal de la víctima iría en detrimento de los derechos y garantías del autor del hecho criminalmente responsable, teniendo como consecuencia un derecho penal vengativo y no un derecho penal civilizado y justo. Sin embargo, superada ya por la evolución histórica del derecho penal el exceso de la necesidad de la autotutela personal de la víctima, siendo sustituida por la tutela social del Estado, el delito pasó de ser una cuestión privada8 a tener una repercusión pública monopolizando el Estado moderno el derecho a castigar. Pero en este cambio de objetivos preferentes la víctima quedó relegada a sujeto pasivo del delito, una especie de víctima propiciatoria, de relevancia limi-tada para alcanzar la paz social, cuando, en realidad, el delito es la constatación más evidente del fracaso del Estado en el cumplimiento de su función de mantenimiento de la paz, la seguridad y la justicia.
El positivismo de finales del siglo xix y principios del xx, ya dedicó atención doctrinal a la indemnización y atención a las víctimas del delito,9 pero en un plano económico, sin abordar aún la visibilización y protagonismo de la víctima en la respuesta penal, como en épocas más contemporáneas sí se está afrontando.
7
Vid. Directiva 2012/29/ue del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/jai del Consejo: «La Unión está comprometida con la protección de las víctimas de delitos y el establecimiento de normas de carácter mínimo en dicha materia, y el Consejo ha adoptado la Decisión marco 2001/220/jai, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (4). En el marco del Programa de Estocolmo. Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano (5), adoptado por el Consejo Europeo en su sesión de los días 10 y 11
de diciembre de 2009, se solicitó a la Comisión y a los Estados miembros que analizasen cómo mejorar la legislación y las medidas prácticas de apoyo para la protección de las víctimas, centrándose en prestar asistencia y reconocimiento a todas las víctimas, incluidas las víctimas del terrorismo, con carácter prioritario».
8
Cfr. Panero Gutiérrez, R., «Sobre los delitos privados en el derecho romano , delicta privata. La justicia privada y su evolución, Esfera Penal», en Derecho Romano, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 134.
9
Cfr. Vid. Dorado Montero, P., «Indemnización a las víctimas del delito», «Riparazione alle vittime del delitto», Traducción y estudio crítico de R. Garofalo (1887), Revista La España moderna/Revista Ibero-Americana (1905). Documento digital: http://
fama2.us.es/fde/indemnizacionALasVictimas.pdf, Señala el autor: «Diariamente escuchamos voces que se levantan a favor de aquellos que, acusados de un delito, han sido arrestados y sufrido una larga prisión, antes de que se haya celebrado el juicio. En los Parlamentos se discuten proyectos de ley encaminados a compensar pecuniariamente las prisiones preventivas no justificadas por alguna sentencia definitiva de un juez o de un tribunal. Pero mientras esto sucede, pocas son las personas que se preocupan de un problema que reviste un interés social no inferior sin duda al de los anteriores, a saber: el problema de la indemnización a las víctimas de los delitos».
«Y, sin embargo, la verdad es que esta clase de personas a que todo ciudadano honrado puede tener la desgracia de pertenecer debía merecer que el Estado le dirigiese una mirada de benevolencia, una palabra de consuelo. Las víctimas de los delitos debían, seguramente, tener derecho a mayores simpatías que la clase de los delincuentes, que parece ser la única de la que los actuales legisladores se preocupan.
Si la razón primera de la existencia del Estado es la tutela de los derechos de los ciudadanos, parece que cuando dicha tutela ha resultado inútil, deba aquella institución hacer algo por reparar el mal que no supo impedir, no obstante que, precisamente para impedirlo, perciba los impuestos y limite de mil maneras la libertad individual. El Estado es injusto si abandona a aquéllos que, confiados en la prometida garantía de los poderes sociales, no se previnieron contra las agresiones de los malhechores, como lo habrían hecho si hubiesen vivido en sociedades peor organizadas y menos civilizadas».
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Y es sintomático que el único título del Código Penal que regula la responsabilidad personal del autor hacia la víctima concreta (título iv del Libro primero arts.109 a 126) se denomine De la responsabilidad civil derivada de los delitos y de las costas procesales,10 relegando la restitución, la reparación del daño, y los perjuicios materiales y morales inferidos a la víctima del delito a una cuestión económica, civil, cuya cuantía será determinada por el juez.
Esta invisibilización de la víctima del delito, cuyo protagonismo en la respuesta penal ha sido asumido exclusivamente por el Estado, está siendo contestada en los últimos años a la vista de fenómenos criminales de especial gravedad y repetitivos, como son los delitos de terrorismo y violencia de género. Solo la compasión a la víctima11 no le otorga justicia, y únicamente la indemnización civil tampoco. Las asociaciones de víctimas del terrorismo y de violencia de género han forzado la visibilización social de quienes han padecido la acción de delincuentes que en muchas ocasiones han truncado la vida física, familiar, moral y psicológica de miles de personas inocentes, provocando no solo una victimización primaria, sino una victimización secundaria por los efectos traumáticos del hecho lesivo, y una revictimización en el tiempo durante el largo trámite procesal legal.
Y esta nueva realidad social ha propiciado que la victimología, como disciplina que aborda el estudio multidisciplinar de las peculiaridades, necesidades, situación procesal y protección de la víctima (definición según rae),12 se haya situado en un lugar de preferente atención en los estudios penales y criminológicos.
2. El Estatuto de la víctima del delito
La ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, no es el primer intento legal especial de protección a la víctima de delito. Con anterioridad a este cuerpo legal, existían algunas normas encaminadas a la protección de las víctimas de determinados delitos. Entre ellas:
- Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo.13
- Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.14
- Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la 10 Vid. «Art. 109 cp: 1. La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.
2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil.
Art. 110 cp: La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1.º La restitución, 2.º La reparación del daño, 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales».
11
Cfr. Gracia Ibáñez, J., «Justicia y política de la compasión en relación con las víctimas», en Revista de Victimología | Journal of Victimology. Online www.revistadevictimologia.com | www.journalofvictimology.com doi 10.12827/rvjv.7.03 | n.
7/2018 | p. 77-106, quien indica: «Ser víctima de delito implica dolor y sufrimiento. Ante ello, la mera racionaliza ción, aunque indispensable, parece quedarse corta. No obstante, la simple emo cionalización tampoco resuelve nada: no se trata de limitarnos al reconocimiento del sufrimiento ajeno, sino de ayudar a superarlo interviniendo para recuperar la vida anterior al hecho que lo provocó en la medida de lo posible.
Al plantear, como solemos hacer a menudo, una separación entre com pasión y justicia estamos tal vez minusvalorando el papel que la emoción com pasiva tiene en la formación de un juicio acerca del sufrimiento de los demás. La compasión, al permitir colocarnos en la posición del otro y sentir en alguna medida el dolor que éste siente, es una forma de conocimiento que implica tan to percepción como imaginación. Aunque puede estar muy mediatizada por el prejuicio, ser inconstante y voluble u ocultar un cierto menosprecio fundado en una superioridad moral mal entendida. En cualquier caso, en su mejor versión, posee una dimensión social y política evidente».
12
rae. https://dej.rae.es/lema/victimolog%C3%ADa
13
Vid. Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo, boe núm. 229
de 23 de septiembre del 2011. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id= boe-a-2011-15039
14
Vid. Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.
boe núm. 296 de fecha 12 de diciembre de 1995. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=boe-a-1995-26714
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violencia de género.15
- Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y se regulan las Oficinas de asistencia a las víctimas del delito.16
Y la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012
por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la decisión marco 2001/220/JAI del Consejo (norma ya citada), que ha sido traspuesta a nuestra Ley 4/2015, que comentamos.
Pero es con la Ley 4/2015 con la que se pretende una regulación sistematizada de los derechos de las víctimas desde las dependencias policiales hasta la ejecución de la pena, lo que supone la participación activa de funcionarios, profesionales e instituciones como jueces, fis-cales, letrados de la administración de justicia, funcionarios de instituciones penitenciarias, fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, abogados, médicos forenses y las oficinas de asistencia a las víctimas del delito.
La estructura de la Ley 4/2015 de 27 de abril consta de un título preliminar seguida de cuatro títulos, dos disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y seis disposiciones finales. El título preliminar contiene la definición del concepto de víctima y de sus derechos. El Título i los derechos básicos, el Título ii la participación de la víctima en el proceso penal, el Título iii la protección de las víctimas y el Título iv, bajo la denominación de disposiciones comunes, versa sobre las oficinas de asistencia a las víctimas, la formación, la cooperación y buenas prácticas y la obligación de reembolso de ayudas y subvenciones.
Tanto con la Ley 1/2004, como con la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, se han introducido reformas en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (como cuerpos legales penal y procesal), que pretenden proteger a la víctima (en el caso que nos ocupa, víctima de violencia de género) tratando de evitarle la revictimización a través de la carga administrativa, judicial y procesal que la denunciante debe soportar, y prestarle la asistencia social y económica que, como consecuencias del delito, pueda estar necesitando.
Desde la óptica social y pública, la víctima del delito se ha hecho visible. El legislador ya no puede legislar de espaldas a las víctimas. Sea por razones políticas electorales, sea por convencimiento moral, sea por la presión pública nacional o internacional, o por exigencia del cumplimiento de los tratados y convenios internacionales suscritos por España, lo evidente es que el ordenamiento jurídico ya no puede preterir a la víctima del delito.
4. Derechos de las víctimas.
El art. 3 de la Ley 4/2015, «Derechos de las víctimas»,19 hace un relato descriptivo de una serie de derechos, y empieza por el de protección, información, apoyo, asistencia y atención, participación activa en el proceso penal y a recibir un trato respetuoso, profesional individualizado y no discriminatorio desde su primer contacto con las autoridades o funcionarios.
Puede que sea motivo de reflexión, cuando no de cierta perplejidad, observar que la norma tiene que recordar a autoridades y funcionarios (es decir, empleados públicos, es decir el Estado) que deben tratar a la víctima del delito con respeto, profesionalidad y de forma no discriminatoria (como si antes de este mandato legal existiera la constatación de que ese trato básico no existiera o no fuera exigible).
Continúa el citado precepto: «[…] y apoyo a las víctimas y de justicia restaurativa, a lo largo de todo el proceso penal y por un período de tiempo adecuado después de su conclusión, con independencia de que se conozca o no la identidad del infractor y del resultado del proceso». Justicia restaurativa: aquí la Ley 4/2015 introduce un derecho que sí tiene relevancia en la visibilización penal sustantiva de la víctima del delito, en el presente trabajo, en el delito de la violencia de género.
de la muerte o desaparición hubiera estado unida a ella por una análoga relación de afectividad y a los hijos de ésta que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ella; a sus progenitores y parientes en línea recta o colateral dentro del tercer grado que se encontraren bajo su guarda y a las personas sujetas a su tutela o curatela o que se encontraren bajo su acogimiento familiar.
2.º En caso de no existir los anteriores, a los demás parientes en línea recta y a sus hermanos, con preferencia, entre ellos, del que ostentara la representación legal de la víctima.
Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a terceros que hubieran sufrido perjuicios derivados del delito».
18
Cfr. Echeburúa E. y Cruz-Sáez, M. S., «De ser víctimas a dejar de serlo: un largo proceso», Revista de Victimología | Journal of Victimology. Online www.revistadevictimologia.com | www.journalofvictimology.com doi 10.12827-rvjv-1-03 | p. 83-96, ofrecen un concepto de víctima, donde destaca el daño físico y el trauma moral, inferido por el agresor, con las secuelas psicológicas que ambas agresiones puedan acarrear.
«La víctima de un delito violento es un ser humano que sufre un malestar emocional a causa del daño intencionado provocado por otro ser humano. En esta definición hay dos componentes: el hecho violento en sí (agresión sexual, violencia contra la pareja, acoso, acto terrorista, tortura, entre otros) y el daño psicológico sufrido por la víctima, que se experimenta de forma inmediata (lesión psíquica) o que puede incluso cronificarse (secuelas emocionales)»
19
Vid. Artículo 3. Ley 4/2015, cit., Derechos de las víctimas:
«1. Toda víctima tiene derecho a la protección, información, apoyo, asistencia y atención, así como a la participación activa en el proceso penal y a recibir un trato respetuoso, profesional, individualizado y no discriminatorio desde su primer contacto con las autoridades o funcionarios, durante la actuación de los servicios de asistencia y apoyo a las víctimas y de justicia restaurativa, a lo largo de todo el proceso penal y por un período de tiempo adecuado después de su conclusión, con independencia de que se conozca o no la identidad del infractor y del resultado del proceso.
2. El ejercicio de estos derechos se regirá por lo dispuesto en la presente Ley y en las disposiciones reglamentarias que la desarrollen, así como por lo dispuesto en la legislación especial y en las normas procesales que resulten de aplicación».
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En el preámbulo de la Ley se hace una referencia a la inclusión de una posible actuación de los servicios de justicia restaurativa,20 afrontando la necesidad de superar las reticencias tradicionales a la mediación entre víctima e infractor, por la desigualdad moral que existe entre ambos. La actuación de esos servicios se concibe orientada a la reparación material y moral de la víctima, teniendo como presupuesto el consentimiento libre e informado de la víctima, el previo reconocimiento de los hechos esenciales por parte del autor, y la asunción del cumplimiento de la pena legal aplicable. Excluyendo, claro está, cualquier situación de riesgo para la seguridad de la víctima o de la causación de otro perjuicio.
El texto legal que comentamos vuelve a citar en los arts. 3, 5, 15 y 2921 la pretensión legal de la justicia restaurativa, como derecho de la víctima, con las salvedades del consentimiento previo y ausencia de riesgo ya apuntado. Pero es de apreciar que en un cuerpo legal tan reciente en el tiempo (año 2015), y con el carácter de norma especial, no solo no se obvia esta forma de justicia penal, sino que se aborda expresamente reconociéndolo como derecho de la víctima, lo que, de aceptarse por ella, visibilizaría a la víctima en el proceso penal confiriéndole un papel activo en la respuesta penal que no suele ostentar, salvo en el orden procesal.
5. La victimología: ¿Hacia un nuevo concepto de justicia penal?
La determinación de un juicio de responsabilidad penal se construye con la identificación de una acción atribuible a un individuo —el sujeto activo- que atenta contra un bien jurídico de titularidad ajena —el sujeto pasivo— víctima del delito. La simplicidad de este planteamien-to esconde, sin embargo, una mayor complejidad cuando se pretende, por razón de justicia restaurativa, que la víctima tenga una mayor relevancia en la respuesta penal. El derecho penal ha girado, fundamentalmente, sobre el estudio del autor del injusto y la amenaza le-20
Vid. Ley 4/2015, cit. , «Finalmente, se incluye una referencia a la posible actuación de los servicios de justicia restaurativa. En este punto, el Estatuto supera las referencias tradicionales a la mediación entre víctima e infractor y subraya la desigualdad moral que existe entre ambos. Por ello, la actuación de estos servicios se concibe orientada a la reparación material y moral de la víctima, y tiene como presupuesto el consentimiento libre e informado de la víctima y el previo reconocimiento de los hechos esenciales por parte del autor. En todo caso, la posible actuación de los servicios de justicia restaurativa quedará excluida cuando ello pueda conllevar algún riesgo para la seguridad de la víctima o pueda ser causa de cualquier otro perjuicio».
21
Vid. Artículo 3. Ley 4/2015, cit., Derechos de las víctimas: Arts. 1 y 2, cit.,
«Artículo 5.1 k) Derecho a la información desde el primer contacto con las autoridades competentes…//…k) Servicios de justicia restaurativa disponibles, en los casos en que sea legalmente posible Artículo 15. Servicios de justicia restaurativa.
1. Las víctimas podrán acceder a servicios de justicia restaurativa, en los términos que reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) el infractor haya reconocido los hechos esenciales de los que deriva su responsabilidad; b) la víctima haya prestado su consentimiento, después de haber recibido información exhaustiva e imparcial sobre su contenido, sus posibles resultados y los procedimientos existentes para hacer efectivo su cumplimiento; c) el infractor haya prestado su consentimiento;
d) el procedimiento de mediación no entrañe un riesgo para la seguridad de la víctima, ni exista el peligro de que su desarrollo pueda causar nuevos perjuicios materiales o morales para la víctima; y e) no esté prohibida por la ley para el delito cometido.
2. Los debates desarrollados dentro del procedimiento de mediación serán confidenciales y no podrán ser difundidos sin el consentimiento de ambas partes. Los mediadores y otros profesionales que participen en el procedimiento de mediación estarán sujetos a secreto profesional con relación a los hechos y manifestaciones de que hubieran tenido conocimiento en el ejercicio de su función.
3. La víctima y el infractor podrán revocar su consentimiento para participar en el procedimiento de mediación en cualquier momento.
Artículo 29. Funciones de apoyo a actuaciones de justicia restaurativa y de solución extraprocesal.
Las Oficinas de Asistencia a las Víctimas prestarán, en los términos que reglamentariamente se determine, apoyo a los servicios de justicia restaurativa y demás procedimientos de solución extraprocesal que legalmente se establezcan».
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gal de la pena que tal acción lleve aparejada, es decir, el delincuente y la pena han sido los protagonistas de esta rama del derecho. Pero últimamente, por la gravedad y repetición de determinados delitos, la víctima ha adquirido una relevancia que ya no es posible obviar en la respuesta penal.
Esta visibilización de la víctima ha propiciado que sea objeto de estudio como un campo escindido de la criminología,22 en cuanto referido a una realidad más amplia y especial que la general de la criminalidad, encontrados lógicamente en el interés común del estudio de las implicaciones del acto delictivo.
Aunque a principios del siglo pasado la escuela positivista23 ya destacó la importancia de incluir a la víctima en la política criminal, ha sido mucho más tardíamente cuando la atención por la víctima ha encontrado eco en la doctrina y en la legislación. Es sintomático que el primer cuerpo legal de protección integral de la víctima del delito sea del año 2015. El fenómeno de la criminalidad de masa ha obligado al criminólogo a enfrentarse con una dimensión del delito que había sido descuidada hasta bien entrado el siglo pasado. El terrorismo y la violencia de género, junto a otros delitos repetitivos y graves, han propiciado un cambio de dirección doctrinal hacia la investigación victimológica, con un reflejo en la política criminal de los últimos años. Si al ciudadano le está prohibida la realización arbitraria del propio derecho, conforme regula el art. 455 del cp;24 si el delito ha dejado de ser un fenómeno privado para convertirse en público; si la venganza personal no tiene cabida en un Estado democrático y de derecho; y hasta la legítima defensa que es una reacción natural y entendible está reglada minuciosamente por el derecho penal, —hasta el punto de que rebasados ciertos límites la víctima incurre en responsabilidad criminal— es indudable que debe ser el propio Estado quien se ocupe de las víctimas al igual que se ocupa de la represión del actuar injusto.
Los párrafos finales del apartado ii del Preámbulo de la ya citada Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, es un reconocimiento expreso y público de la falta de atención legislativa hacia la víctima, incluso de desatención hacia ella.25 Y lo hace en unos términos 22
Cfr. Peters, T., «Criminología y victimología», Resumen de la Mesa redonda: Aportaciones de la criminología a la victimología, Katholieke Universiteit Leuven, Documento digitalizado: https://www.ehu.eus/documents/1736829/2030810/10+-
+Criminologia+victimologia.pdf, quien señala: «El título de la mesa redonda, Aportaciones de la Criminología a la Victimología, pone el acento en la victimología en cuanto ciencia independiente referida a una realidad más amplia que la realidad de la criminalidad.
Ciertamente hay un desarrollo en la victimología que se ocupa en general de los problemas de las víctimas de diferentes acontecimientos, entre los que la delincuencia se presenta como un mero aspecto».
23
Vid. Dorado Montero, P., «Indemnización a las víctimas del delito», «Riparazione alle vittime del delitto», Traducción y estudio crítico de R. Garofalo (1887), op. cit.
24
Vid. Art. 455 cp: 1. «El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.
2. Se impondrá la pena superior en grado si para la intimidación o violencia se hiciera uso de armas u objetos peligrosos».
25
Vid. Preámbulo ii, final, de la Ley 4/2015:
«Así pues, el presente texto legislativo no sólo responde a la exigencia de mínimos que fija el legislador europeo con el texto finalmente aprobado en la citada Directiva 2012/29/UE, sino que trata de ser más ambicioso, trasladando al mismo las demandas y necesidades de la sociedad española, en aras a completar el diseño del Estado de Derecho, centrado casi siempre en las garantías procesales y los derechos del imputado, acusado, procesado o condenado.
Efectivamente, con ese foco de atención se ha podido advertir, y así lo traslada nuestra sociedad con sus demandas, una cierta postración de los derechos y especiales necesidades de las víctimas del delito que, en atención al valor superior de justicia que informa nuestro orden constitucional, es necesario abordar, siendo oportuno hacerlo precisamente con motivo de dicha transposición.
El horizonte temporal marcado por dicha Directiva para proceder a su incorporación al derecho interno se extiende hasta el 16 de noviembre de 2015, pero como quiera que esta norma europea, de carácter general, está precedida de otras especiales que requieren una transposición en fechas más cercanas, se ha optado por abordar esta tarea en el presente texto y añadir al catálogo general de derechos de las víctimas otras normas de aplicación particular para algunas categorías de éstas.
Asimismo, se considera oportuno, dado que uno de los efectos de la presente Ley es la de ofrecer un concepto unitario de víctima de delito, más allá de su consideración procesal, incluir en el concepto de víctima indirecta algunos supuestos que no vienen
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de los cuales se desprende que las víctimas ya no van a ser relegadas de la respuesta penal, por cuanto dicho texto legislativo pretende no solo responder a las exigencias mínimas que fija el legislador europeo (ver la Directiva 2012/29 ue ya citada), sino de un objetivo más ambicioso, trasladando las demandas y necesidades de la sociedad española, en aras a completar el diseño del Estado de Derecho, centrado casi siempre en las garantías procesales y los derechos del imputado, acusado, procesado o condenado. La aceptación de esta realidad legislativa, de preterición de la víctima en la respuesta penal, obliga a reconocer (en el texto legal que comentamos), una cierta postración de los derechos y especiales necesidades de las víctimas del delito que, en atención al valor superior de justicia que informa nuestro orden constitucional, es necesario abordar, siendo oportuno hacerlo precisamente con motivo de dicha transposición, pre-tendiendo ser el catálogo general de los derechos procesales y extraprocesales de todas las víctimas del delito.
Hace tan solo unos años era impensable ver juntos, en una misma sede física judicial, un órgano de enjuiciamiento del presunto autor del hecho delictivo, y una oficina de asistencia a la víctima (en Andalucía, las sedes del sava). Esta visibilización social de la víctima ha propiciado que la doctrina penal, y la criminología en particular, reflexionen sobre los sujetos del delito, que no es solo el autor del injusto, sino también el titular del bien jurídico dañado. Y abordado el estudio desde este nuevo presupuesto, las aportaciones de la criminología a la victimología parecen importante, pero también la aportación de la victimología a la criminología, al haber ampliado, de una manera fundamental, el alcance, el análisis y la investigación de la delincuencia. La reacción social contra la delincuencia, desde el primer contacto entre víctima y policía, hasta la fase jurisdiccional y procesal, plantean nuevos retos en orden no solo a la represión, sino a la prevención de las conductas antijurídicas. Ya no es asumible una política criminal obviando a la víctima de la respuesta penal. Solo el derecho al ejercicio de la acusación particular, como facultad procesal, no resulta suficiente. No es in-frecuente asistir a la conformidad del acusado con los hechos y pena de la acusación pública, para conseguir una sustancial rebaja de la pena (y la posible suspensión condicional de la pena para no ingresar en prisión), y al no existir acusación particular, dictarse sentencia firme. Y en el caso de existir acusación particular, con petición de mayor pena dentro de los tramos legales, dictarse sentencia de acuerdo con la petición de la acusación pública acep-tada por el acusado, aunque con el derecho a recurrir por la acusación particular. En ambos casos, dejando a la víctima asumiendo sola su propia acción reivindicativa procesal.
La figura de la negociación de la pena, y la conformidad con la misma por parte del acusado, el «plea bargaining»26 propio del derecho procesal norteamericano, asumido también en el derecho procesal español fundamentándolo en la simplificación y economía procesal, no siempre es favorable a la víctima. A veces, las rebajas de la pena llegan a extremos mínimos y muy frecuentemente encaminados a evitar la entrada en prisión del agresor con la concesión de la suspensión condicional de la pena de privación de libertad, significando en la práctica que se aplica una justicia penal dispositiva —contraria a su prohibición— y propiciando una perver-impuestos por la norma europea, pero sí por otras normas internacionales, como la Convención de Naciones Unidas para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas»
26
Cfr. Ferré Olivé, J. C. «El plea bargaining, o cómo pervertir la justicia penal a través de un sistema de conformidades low cost», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. http://criminet.ugr.es/recpc/20/recpc20-06.pdf, donde el autor,
«analiza el fundamento y características del sistema de conformidad o plea bargaining de origen norteamericano, tanto en sus aspectos positivos como negativos. En particular se estudian los requisitos de la conformidad, su voluntariedad y su naturaleza jurídica. Se analiza el desplazamiento del juez como eje sustancial del procedimiento y la problemática de la condena a inocentes. También se hace referencia a la influencia de este sistema en el proceso penal español».
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sión de la justicia penal, de la cual no es precisamente la víctima la beneficiaria, sino el agresor.
La víctima no puede seguir siendo la gran olvidada, la cenicienta del derecho penal.27 El derecho victimal, a nivel internacional, tiene su punto de partida en la «Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder», adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 40/34, de 29
de noviembre de 1985.28 Actualmente, la dogmática penal evoluciona hacia la victimología,29 hacia una nueva ética indispensable en los creadores de la nueva paz. 30
No se trata de volver a la justicia privada cuando se propugna el protagonismo de la víctima. Pero sí es necesaria la conciliación de la respuesta penal y la participación activa de la víctima, puesto que es la titular del bien jurídico protegido, y la represión penal del autor (con el efecto preventivo que conlleve) le atañe muy directamente. Las víctimas no son sujetos pasivos, sino sujetos activos de valores e intereses superiores, protagonistas axiológicos.
27 Cfr. Rodríguez Manzanera, L. «Derecho victimal y victimodogmática», en Revista Eguzkilore, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, núm. 26. pp. 131-141, https://www.ehu.eus/documents/1736829/2177136/
R+ManzaneraEguzkilore+26-15.pdf quien mantiene que «en la última década del siglo xx, proliferan en todo el mundo las disposiciones legales que reconocen derechos a las víctimas, que en este siglo van llegando a gozar de una progresiva cobertura muy apreciable (México ha realizado ya cuatro reformas constitucionales, mejorando sustancialmente la situación jurídica). Los principios que guían al Derecho Victimal marcan su diferencia respecto del Derecho Penal, y son necesarios para lograr el respeto a la dignidad de la víctima, su efectivo acceso a la justicia, la creación de la necesaria legislación y su adecuada interpretación y aplicación».
28
Vid. «Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder», adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985.
https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/VictimsOfCrimeAndAbuseOfPower.aspx Acceso a la justicia y trato justo.
«4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional.
5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos.
6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente;
c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia;
e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas.
7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas»
29 Cfr. Beristain Ipiña, A. «La dogmática penal evoluciona hacia la victimología (ayer, in dubio pro reo; hoy, pro víctimas; mañana, las víctimas protagonistas)», en Archivos de Criminología, Seguridad Privada y Criminalística, Universidad del País Vasco, n.º 1 (agosto-diciembre), 2008, indica: «En la dogmática penal del ayer, el axioma in dubio pro-reo significó un avance importante en la historia de la dogmática penal y ciencias afines, pues cercenó la violencia, la agresividad, la venganza, etc.
La dogmática penal de hoy pretende, desde diversos puntos de vista, superar la dogmática penal, el Derecho penal y la Criminología tradicionales, para colocar en el centro a las víctimas, a la sanción reparadora y dignificadora de las víctimas.
Muchos gobernantes, políticos, sociólogos, juristas y teólogos no reconocen a las víctimas toda su dignidad ex post, por el hecho de su victimación. La hermenéutica victimal considera a las víctimas, en estas y/o similares circunstancias, como
“protagonistas axiológicas” porque son sujetos activos de valores e intereses superiores».
30
Cfr. Beristain Ipiña, A . , «La nueva ética indispensable en los creadores de la nueva paz», en Derecho Penal Contemporáneo: Revista Internacional, n.º 14, 2006, pp. 65-86, en este sentido expresa que «Las visiones tradicionales de ética, conocimiento, justicia y paz, no han producido los resultados esperados dentro del conflicto penal. El desarrollo de la sociedad obliga a evolucionar las soluciones, razón por la cual, se deben buscar nuevas cosmovisiones y herramientas forjadoras de la naciente justicia restaurativa y la nueva paz».
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La mujer que defiende su libertad, su integridad, su dignidad, y resulta agredida por un machismo injusto, y ve conculcados esos bienes jurídicos no puede ser considerada sujeto pasivo ni en la dogmática ni en la política criminal.
Quizás debamos reflexionar sobre la necesidad de elaborar un nuevo concepto de justicia penal. La ciencia penal y el desarrollo del Estado moderno proscribieron la venganza, el ojo por ojo, y todas las respuestas primitivas al actuar injusto. Y aportaron a la política criminal y a los códigos penales, hasta nuestros días, un modelo de justicia penal que ha civilizado y humanizado la pena aportando garantías procesales y principios penales de intervención mínima, presunción de inocencia, y de in dubio pro-reo, entre otros que conforman los pilares de un derecho penal moderno. Pero, al final, puede observarse que la respuesta penal al delito ha venido girando en torno al «dueto», delincuente-pena. A la víctima, como sujeto pasivo de la acción antijurídica se le otorgaba el derecho procesal de la acusación particular, y al resarcimiento económico. Pero en un proceso evolutivo de la delincuencia grave y repetitiva (terrorismo, violencia de género), y de una concienciación social de los perjuicios personales (y colectivos) de esa criminalidad incontrolable, surge la voz de las víctimas, organizadas en asociaciones civiles, políticas, y en movimientos sociales y mediáticos que han obligado a los poderes públicos a reelaborar la política criminal con cuerpos legislativos de protección integral de las víctimas (entre ellas, la ya reiterada Ley 1/2004), y a la doctrina abordar el estudio de la victimización como cuerpo científico sustantivo.31
Ya no es concebible una dogmática penal, o criminológica, sin mención alguna al estudio de la victimología, movimiento victimológico en expresión de la doctrina.32 La ecuación clá sica castigo 31
Cfr. Tamarit Sumalla, «El necesario impulso de la Justicia restaurativa tras la Directiva europea de 2012», en Ars Iuris Salmanticensis, AIS: revista europea e iberoamericana de pensamiento y análisis de derecho, ciencia política y criminología, vol. 1, n.º 1, 2013, pp. 139-160. Se refiere a «1. Un nuevo concepto de justicia: Desde finales del siglo xx los programas de justicia restaurativa han tenido un amplio desarrollo a nivel mundial. También han proliferado las críticas y se han publicado diversas evaluaciones empíricas, que invitan a una reflexión serena sobre sus potencialidades y sus límites. La irrupción de la justicia restaurativa nos ofrece la oportunidad de revisar la visión del mundo propia de la justicia penal convencional y de las concepciones dogmáticas sobre la ley y la justicia. Pero la justicia restaurativa tiene variados y poderosos enemigos y debe asumir el reto de acreditarse ante las voces críticas o escépticas. La aprobación de la Directiva europea de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen los contenidos mínimos comunes del estatuto de la víctima, constituye una ocasión para revisar sus aspectos más problemáticos. Esta norma comunitaria, de obligado cumplimiento por los Estados miembros de la Unión Europea, expresa tanto las cautelas existentes en ciertos sectores ante estas nuevas prácticas de justicia como la voluntad de darles un decidido impulso. En este artículo vamos a examinar algunos de esos aspectos, con el objetivo de establecer las necesidades que se plantean ante la nueva Directiva, en particular en el contexto español.
Tras un análisis de la evolución que ha experimentado la teoría y la práctica de la justicia restaurativa, entiendo que esta sigue siendo una opción válida. En el mercado de los conceptos alternativos de justicia han surgido muchos competidores, bajo fórmulas como “jurisprudencia terapéutica”, “justicia procedimental”, “justicia comprensiva” o “colaborativa”, o los
“tribunales de resolución de problemas”. La aparición de “nuevos paradigmas” no ensombrece la luz que aporta la idea de justicia restaurativa, sino que confirma la validez de su intuición original y refuerza su solidez, destacando como la solución más probada y que mejor soporta la crítica.
La justicia restaurativa se ve obligada a abrirse camino frente a las arraigadas concepciones en que se basan las viejas y todavía poderosas formas de la justicia penal.
La justicia restaurativa antepone las necesidades reales de los sujetos, la comunicación emocional, la ética del cuidado o los objetivos de pacificación sobre la concepción idealista de la justicia».
32
Cfr. Landrove Díaz, G., «Las víctimas ante el Derecho español. El movimiento victimológico», en Estudios Penales y Criminológicos, n.º 21, 1998, pp. 173 y ss.
https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/4106/pg_173-214_penales21.pdf?sequence=1&isAllowed=y Landrove introduce una reflexión histórica, dura pero cierta, sobre el apartamiento de las víctimas de la repuesta penal:
«Como es sabido, el nacimiento de la Victimología se vincula a la preocupación de algunos cultivadores de la Criminología y de la Sociología criminal por la víctima del delito, su personalidad y, sobre todo, sus relaciones con el victimario. Hasta entonces la víctima había sido ignorada por el Derecho Penal y Procesal, la Política criminal y la Criminología.
En concreto, el Derecho penal ha estado –y sigue estando, en gran medida– orientado hacia el delincuente. Con cierta crudeza ha llegado a esquematizarse la situación en los siguientes términos: en un caso de homicidio, por ejemplo, preocupa el homicida, su captura, enjuiciamiento, condena y rehabilitación. La víctima, por el contrario, no plantea problema alguno: basta con enterrarla.
Tal estado de cosas no es fruto de la casualidad; como subraya Hassemer, el Derecho penal nace —precisamente— con la neutralización de las víctimas. En efecto, la concepción de la pena como garantía de un orden colectivo cuyo mantenimiento
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legal es igual a justicia, debería ser revisada para incluir en un concepto integral de justicia la reparación adecuada a la víctima. Ya no se sostienen intelectualmente ni una política criminal, ni unas reflexiones doctrinales, sin un acercamiento positivo y emocional a la víctima del delito.
Tampoco puede el Estado moderno invocar que un cambio en el concepto de justicia integral fuese una aventura injustificada, arriesgando una estructura de respuesta penal ya consolidada y con unos efectos óptimos para la paz social. Las víctimas han renunciado a la venganza, pero no a ser oídas. Y mientras se clame por «justicia para las víctimas», no puede hablarse de paz social. Más de mil mujeres asesinadas entre los años 2003-2019 a manos de sus parejas, como delitos de violencia de género, no es precisamente una acreditación de paz social que el Estado pueda invocar para no evolucionar en el tratamiento penal de estas actuaciones antijurídicas.
Por otra parte, la presión internacional a través de instrumentos de aplicación directa o de trasposición necesaria no permite que los Estados puedan inhibirse de legislar sobre la adecuada protección a las víctimas y su protagonismo en la respuesta penal.
6. La legítima defensa de la víctima en la violencia de género.
Los delitos de maltrato sobre la mujer por su pareja, (maltrato no ocasional, sino mantenido en el tiempo durante la relación y después de ella) en sus dos vertientes típicas penal, maltrato físico y psíquico (art. 153 cp) puede convertir a la víctima en un rehén del maltratador, en una especie de secuestrada emocional con importantes consecuencias, y secuelas físicas y psíquica para la víctima. Esta agresión ilegítima, como otras que puedan producirse en el mapa delictivo general, puede tener el efecto de acción-reacción en forma de legítima de defensa por parte de la víctima, con una previsión legal de exención de responsabilidad criminal conforme al art. 20.4º cp.
Sin embargo, tanto de las exigencias del tenor literal del precepto como de la interpretación jurisprudencial que lo complementa, no parece, al menos a priori, susceptible de ser aplicado de manera pacífica a la reacción en un momento de no confrontación directa entre agresor y víctima. Los requisitos que exige la norma para la correcta aplicación de la eximente no son compatibles, a partir de la simple lectura de su literalidad, con la reacción en un momento distinto en el tiempo al de la agresión.
Se requiere agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirlo o repelerla, y falta de provocación suficiente por parte del defensor. Estos tres elementos deben concurrir en la reacción del defensor agredido ilegítimamente, conforme a la doctrina clásica, para la aplicación de la eximente completa. A falta de alguno de ellos (generalmente, la racionalidad y proporcionalidad del medio empleado para impedirlo o repelerla), podría ser causa de una eximente incompleta, aplicándose como atenuante del art. 21.1ª cp.
corresponde al Estado, no aparece, obviamente, hasta el siglo xviii y rompe con las fórmulas punitivas anteriores, al habilitar el enjuiciamiento de los delitos desde un punto de vista colectivo, ajeno a toda idea de odio o venganza contra el delincuente.
Con anterioridad al reconocimiento del ius puniendi, estatal el castigo de los hechos criminales se llevaba a cabo mediante la venganza privada y en un régimen de autotutela; en la administración de la justicia penal la víctima o sus allegados desempeñaban un papel protagonista. Así concebida la reacción penal, su crueldad se fue aminorando con el paso de los tiempos e instituciones que hoy parecen salvajes y primitivas, como el Talión, supusieron plausibles intentos de superar criterios pretéritos para los que la aplicación de la pena se hacía en forma absolutamente arbitraria por las propias víctimas.
En cualquier caso, el protagonismo de la víctima se va difuminando hasta casi desaparecer desde el momento en que el Estado monopoliza la reacción penal, prohibiendo a las víctimas castigar las lesiones de sus intereses. Incluso instituciones tan obvias como la legítima defensa aparecen hoy minuciosamente regladas: la víctima de un ataque antijurídico puede defenderse –y en ocasiones con grave daño de su agresor– pero la ley impone el respeto de ciertos límites que, rebasados, acarrean indefectiblemente responsabilidad criminal.
Paralelamente, entre los temas de estudio de la Escuela clásica (el delito, la pena y el procedimiento), de la positiva (el delincuente, sobre todo), y de la correccionalista (obsesionada con la corrección del delincuente), no se hizo un lugar las víctimas de los hechos criminales. Abandono que habría de durar hasta bien entrado el siglo xx, tanto en la especulación criminológica como en la jurídico-penal. Y en España hasta casi el siglo xxi».
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No obstante, lo que aparentan ser tres requisitos claros y determinados, en la práctica judicial puede dar lugar a interpretaciones subjetivas, especialmente al momento de la valoración de la «racionalidad» del medio para impedirlo o repelerlo, y de la simultaneidad en el tiempo de la agresión-defensa. El requisito de la proporcionalidad constituye un juicio de valor entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos.
La Sentencia del ts, Sala de lo Penal, sección 1, de fecha 8 de enero 2019, número 699/2018, revoca una Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra en la que se aplicó solo una eximente incompleta a una mujer que se defendió de una agresión de su pareja.33
La parte contraria alegaba que al haber cesado la agresión (la de él), no podía hablarse de legítima defensa (la agresión de ella) sino de vindicación, por lo que no cabría, en su opinión, causa de eximente en ninguna de sus dos tipicidades, completa o incompleta. El caso de esta sentencia abre la puerta para la apreciación de la legítima defensa, como causa de justificación o exclusión de la antijuridicidad, incluso en los supuestos de respuesta en los que la agresión ilegítima ha quedado interrumpida o cesada.
La doctrina clásica34 postula que la agresión ilegítima debe ser presente o actual, no pu-diéndose apreciar legítima defensa cuando la agresión ha cesado o aún no ha comenzado.
Por lo que la necesidad de defensa justificativa solo se daría cuando es contemporánea a la agresión y que persiste mientras la agresión dura, siempre que sea, además, la única vía posible para repelerla o impedirla. Ilustrándose con el repetido caso de quien mata al agresor cuando éste huye, disparándole por la espalda.
Sin embargo, en los delitos de violencia de género de maltrato habitual puede estar su-mergida la víctima en una situación de permanente agresión o de inminente agresión (física 33
Vid. Sentencia del ts, Sala de lo Penal, Sección 1, de fecha 8 de enero 2019, número 699/2018, que revoca una Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, sección segunda: «sexto.- El tercer motivo del recurso de Penélope, como se ha anunciado, reclama que la legítima defensa se aprecie en su condición de eximente y no como mera atenuante. Se cumplirían todos los requisitos legales, incluida la necesidad racional del medio que es lo que llevó a la Audiencia a no aplicar el art. 20 cp, sino el 21.1. En posición antagónica el otro recurrente niega que pueda ser apreciada ni en su forma completa ni en la incompleta: la agresión habría cesado ya. Por tanto, no puede hablarse de legítima defensa; sino en todo caso de vindicación. Las actitudes amenazadoras o las mismas amenazas verbales de un mal que se anuncia como próximo o inmediato pueden integrar la agresión ilegítima recogida en el art. 20.4º cp como requisito nuclear para apreciar la legítima defensa, si las circunstancias que las rodean son tales que permiten llevar al amenazado a la razonable creencia de un acometimiento o ataque cuya inminencia no es descartable (ssts 11 de octubre de 1986; 22 de enero de 1987; 14 de febrero de 1989; 3 de abril de 1992).
En este caso la agresión que se estaba llevando a cabo se había interrumpido. No afirma el hecho probado que hubiese finalizado. El adverbio momentáneamente que se consigna al referir cómo el agresor deja el cuchillo, parece sugerir que no se trataba, al menos en apariencia, en la percepción que pudiera tener Penélope, de un abandono del arma por darse por finiquitado el episodio. Eso lleva a la Audiencia con acierto a considerar que estábamos ante una agresión actual a los efectos del art. 20.4 cp. Todavía no podía considerarse cesada. Hay que combinar eso con las amenazas que acababan de salir de labios del agresor y que se referían a un futuro muy próximo o inmediato, así como con las circunstancias de lugar y tiempo que invitaban a creer en la real posibilidad de que ese propósito anunciado fuese efectivamente cumplido. La agresión padecida unida a la amenaza emitida (y percibida como factible de ser culminada enseguida) componen un escenario en el que se puede hablar con rigor y propiedad de la agresión ilegítima erigida en presupuesto esencial de una legítima defensa.
Estas consideraciones hacen claudicar la objeción del recurrente (sts 205/2017, de 28 de marzo). séptimo.- Mejor destino aguarda a la queja de la recurrente. Ciertamente si nos atenemos rigurosamente al hecho probado no puede hablarse de desproporción en la reacción. La necesidad racional del medio ha de ser medida no como en un laboratorio, sino in casu, situándonos en la posición del agredido y contando con todas las circunstancias (alternativas, situación, posibilidades).
Aquí exigir de la víctima, de menor fortaleza física que el agresor, arrojada al suelo y anulada por Gumersindo, otro medio de defensa que el que se le presentó cuando se percató de que el cuchillo que había tenido situado en el cuello fue soltado por el agresor, no parece ponderado. No es sencillo imaginar otra acción defensiva idónea. Máxime si se tiene en cuenta
–en apreciación que ha llevado a la Sala a modificar el título de imputación considerando que son unas lesiones– que solo causó una herida leve y que tras comprobar que la agresión, ya sí, debía tenerse por cesada y el peligro conjurado, depuso esa actitud sin intentar realizar nuevos apuñalamientos y auxiliando a Gumersindo ( vid. sts 593/2009, de 29 de mayo). Hay razones para apreciar la eximente del art. 20.4 cp y absolver a la recurrente, acogiendo así también la adhesión que a este punto ha exteriorizado el Fiscal».
34
Cfr. Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho penal. Parte general, 10ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, p. 349.
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o psicológica) lo que no permite prima facie, descartar absolutamente la aplicabilidad de la eximente en caso de respuesta proporcionada. Las actitudes amenazadoras constantes, las amenazas verbales de un mal que se anuncia como próximo o inmediato, puede integrar la agresión ilegítima del art. 20.4º cp como requisito nuclear para apreciar la legítima defensa (Sentencia ts 699/2018 ya citada).
Por tanto, analizando el requisito de la contemporaneidad de la agresión ilegítima-respuesta con animus defendendi, y no necesariamente vindicativo, y pudiendo apreciarse que en algunos casos (especialmente en los de maltrato habitual que aquí estudiamos), puede no concurrir esa sincronización en el tiempo agresión-respuesta, se abre un portillo (quizás dis-cutible en algún sector de la doctrina científica) para apreciar la legítima defensa en acciones llevadas a cabo por la víctima de violencia de género sin mediar, solo en ese preciso y único instante, la agresión ilegítima que sirve de base, como uno de los requisitos legales, a la exclusión de la antijuridicidad.
Y precisamente, por cuanto estaríamos ante supuestos de legítima defensa, y no de exculpación, es por lo que la respuesta de la víctima también tendría amparo doctrinal en la necesidad de defensa del orden jurídico y del derecho en general, conculcado por la agresión antijurídica.35 Cuando el Estado, que por tener la exclusividad del poder sancionador, y que por ello asume el deber de asegurar la paz social y la seguridad de los ciudadanos, no alcanza a impedir los actos continuos y repetitivos de violencia de género, no puede exigirle a la víctima una actitud pasiva a la espera solo de la respuesta judicial que en su momento llegue. Cuando los mecanismos preventivos públicos fallan, es comprensible la aparición de casos en los que la respuesta se aparte de los modelos tradicionales estudiados tanto por la ciencia del derecho penal como por la jurisprudencia.36
En casos extremos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, núm. 166/2010, de 8 de noviembre del 2010,37 del Tribunal del Jurado, absuelve a una mujer víctima de malos tratos, que causa la muerte de su marido.
35
Vid. En ese sentido Muñoz Conde, F., « La legítima defensa, fundamento y naturaleza», op. cit., p. cit.
36 La exigencia legal y jurisprudencial (esta última, aunque con variantes, en función de los hechos concretos enjuiciados), se fundamentan, básicamente, en alejar de la legitimidad jurídica de la acción de defensa a la acción de venganza. Echeburúa ( op. cit., p. cit.), desarrolla también una reflexión en torno a esta misma reacción.
37 Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, núm. 166/2010, de 8 de noviembre del 2010.
«Hechos probados:
De conformidad con la valoración que de la prueba practicada en Juicio oral y público han realizado los 9 miembros del Jurado y ateniéndome al resultado del acta de votación leída en audiencia pública, y que recoge su veredicto, debo declarar y declaro probados los siguientes hechos: 1.- La acusada, m.p.m.r., contrajo matrimonio canónico con j.a.g.s. el 20 de octubre de 1965, cuando tenía 19 años y se encontraba embarazada, y ambos convivían en el domicilio situado en la calle 000 núm.
001, de la localidad de Tafalla. 2.- Desde el principio del matrimonio la Sra. m.p.m.r. ha venido recibiendo por parte de su marido múltiples agresiones físicas y vejaciones morales de todo tipo y condición. 3.- Dichas agresiones y vejaciones se extendieron hasta la madurez de sus cuatro hijos mayores, con diferente intensidad según los casos. 4.- m.p.m.r. no se atrevió nunca a formular denuncias ante la Policía ni a solicitar la separación o divorcio, debido a la educación recibida y profundas convicciones religiosas.
5.- Entre las 21 horas y las 21:40 horas del día 2 de noviembre de 2009 m.p.m.r. y su esposo, j.a.g.s., mantuvieron una fuerte discusión en su domicilio de la calle 000 núm. 001 de la localidad de Tafalla. 6.- Durante la expresada discusión j.a.g.s.
propinó a m.p.m.r. una fuerte bofetada con la mano derecha. 7.- Dicha bofetada hizo que m.p.m.r. perdiese el equilibrio y se golpeara con la mesa. 8.- m.p.m.r. no inició ni provocó en ningún momento la pelea que acaeció en el domicilio. 9.- Acto seguido m.p.m.r., sin buscarlo a propósito, cogió un cuchillo de cocina que se encontraba casi al lado de donde ella se apoyó.
10.- m.p.m.r. cogió el cuchillo con ánimo de defenderse y, tratando de conseguir que j.a.g.s. desistiera de la agresión, le manifestó “no me vuelvas a poner otra vez la mano encima”. 11.- En ese momento j.a.g.s. se abalanzó nuevamente sobre su esposa y ésta, para evitar que continuara la agresión, estiró el brazo derecho con el cuchillo en la mano, causándole una lesión erosiva en la cara antero externa del brazo izquierdo. 12.- j.a.g.s. agarró a m.p.m.r. del brazo derecho –en cuya mano llevaba el cuchillo–, causándole dos hematomas. 13.- A continuación, m.p.m.r., cambiándose el cuchillo de mano, retiró hacia atrás el cuchillo que mantenía en alto y él le propinó un nuevo empujón que le desplazó hasta la zona de la fregadera de la cocina. 14.- Una vez allí el Sr. j.a.g.s. la agredió nuevamente en el brazo izquierdo causándole un hematoma más. 15.-
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Las situaciones en las que viven muchas mujeres maltratadas, de permanente o intermiten-te agresión física o psíquica, obliga a reflexionar sobre la naturaleza jurídica de la posible respuesta de la víctima. La inexistencia al tiempo preciso de la respuesta de una agresión ilegítima no puede excluir automáticamente la legítima defensa, aunque no es descartable que pueda concurrir un miedo insuperable, por ejemplo, debiendo quizás apreciarse una causa de exculpación, o incluso un estado de necesidad, todavía dentro de la exclusión de la antijuridicidad.
La doctrina, abordando el análisis de la legítima defensa en la violencia doméstica,38 considera que la falta de la actualidad de la defensa (con respecto a la agresión), no es un requisito autónomo, sino exclusivamente una forma de precisar la necesidad de la defensa. La casuística brinda supuestos en los que la acción de la víctima de maltrato habitual, movida por el animus defendendi, lleva a cabo su defensa cuando le es posible defenderse, quizás en la única ocasión que pueda hacerlo, habida cuenta de su inferioridad física y dependencia psíquica, y en otros órdenes, del maltratador.
En el ámbito territorial interamericano, conformado en la Organización de Estados Americanos (oea), la «Recomendación General del Comité de Expertas del mesecvi»,39 sobre le-Como consecuencia de estos hechos la acusada sufrió unas lesiones consistentes en un hematoma en tercio inferior de brazo izquierdo, hematoma en cara lateral externa de la rodilla izquierda de 4 por 5 cm, herida periungueal de 0,2 de longitud en dedo de mano derecha y dos hematomas en el brazo derecho. Lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y que tardaron en curar 5 días sin secuelas y sin incapacidad para sus ocupaciones habituales. 16.- En el curso de la discusión descrita, m.p.m.r. creyó fundadamente que j.a.g.s. iba a agredirle y actuó en todo momento para evitar que j.a.g.s. le agrediera, sintiendo tal temor al pensar que iba a hacerlo en ese momento que ello le provocó una leve disminución de su voluntad. 17.- m.p.m.r. ejecutó directa y materialmente, por sí misma, la acción de clavar un cuchillo, de los utilizados para cortar el pan, con una longitud total de 25 cm., 13 cm. de empuñadora y 12 cm. de filo, en la zona del pulmón izquierdo, concretamente en la línea medio clavicular del segundo espacio intercostal, de j.a.g.s., causándole la muerte por hemorragia masiva ocasionada por la sección del paquete vascular pulmonar del pulmón izquierdo. 18.- m.p.m.r.
llamó al 112 comunicando los hechos sucedidos. 19.- Dicha llamada se produjo antes de que se hubiera iniciado ningún tipo de procedimiento policial o judicial contra m.p.m.r. 20.- Inmediatamente de haberse producido los hechos, m.p.m.r. taponó la herida de su marido con trapos y toallas, tratando de evitar la muerte de éste, solicitando por teléfono la presencia de una ambulancia. 21.- m.p.m.r. ha resarcido íntegramente los perjuicios morales y económicos producidos a los 5 hijos por la muerte de su padre. Asimismo, con arreglo al veredicto emitido por el Jurado, no ha sido probado: ni que durante la discusión y forcejeo relatados la acusada hubiese dirigido el cuchillo contra j.a.g.s.; ni que se hubiese representado como altamente probable o como posible que durante el forcejeo se clavara el cuchillo en el pecho de j.a.g.s.
38 Cfr. Larrauri Pijoan, E., «Violencia doméstica y legítima defensa: una aplicación masculina del Derecho penal», Rev. Jueces para la democracia, n.º 23, 1994. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2552598 «[…] diversas autoras penalistas han reaccionado preguntándose en base a qué razones el marido que ha estado apalizando a su mujer puede alegar lo
“inesperado” del ataque.
Finalmente, es también destacable la insuficiente fundamentación con la cual los Tribunales rechazan la alegación de la eximente de legítima defensa.
En todas las sentencias consultadas he podido ver que los casos más dramáticos en los que la mujer ha matado para protegerse y especialmente para proteger a sus hijos, el Tribunal ha considerado normalmente la aplicación de la eximente de trastorno mental transitorio para producir una atenuación o exención de la pena.
Ello es indudablemente un recurso expeditivo. Sin embargo, quisiera observar que con ello se hurta el debate de si la mujer que, en un contexto de violencia doméstica, mata a su marido, está justificada, excusada, o ninguna de las dos, por el Derecho.
Esta problemática queda relegada al ámbito de la patología individual y con ello las mujeres aparecen, tras su paso por el sistema penal “trastornadas”.
El argumento más usado para negar la legítima defensa es la falta de la actualidad de la agresión. La sorpresa, en este caso ya menor, que produce este razonamiento es similar a lo expuesto en las dos notas anteriores. ¿Cómo puede exigirse que la agresión sea actual, en el sentido de estar produciéndose, y pretender que la mujer acabe con vida? Con razón ha declarado el Tribunal Supremo norteamericano que exigir que el ataque sea actual equivale a condenar a la mujer maltratada a “una muerte a plazos”».
39 Vid. Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (mesecvi), de la oea, 1994, Documento digital: http://www.
oas.org/es/mesecvi/docs/RecomendacionLegitimaDefensa-ES.pdf
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Convención de Belém do Pará (sitio de su adopción en 1994), define la violencia contra las mujeres, establece el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia y destaca a la violencia como una violación de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
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gítima defensa y violencia contra las mujeres, ha reconocido que la violencia contra las mujeres en la región continúa siendo una realidad, particularmente visible en lo que respecta al feminicidio, y especialmente, aunque no exclusivamente, a la violencia cometida por parejas o exparejas sentimentales en contra de las mujeres.40
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, también conocida como la Convención de Belém do Pará,41 entró en vigor en 1995. La Convención afirma que la violencia contra las mujeres constituye una violación de los derechos humanos y que limita de forma parcial o total, el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos para las mujeres. La Convención, además, define la violencia como cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. Y en ese marco de reconocimiento de la violencia contra las mujeres, aborda el análisis de la respuesta judicial ante la aplicación de la eximente de legítima defensa, llamando la atención el Comité de la situación que se viene produciendo en el caso de que muchas mujeres, que han terminado con la vida o le han provocado una lesión a sus agresores al ser víctimas de violencia de género, (es decir, de respuesta ante una agresión ilegítima), resulten procesadas por el delito de homicidio o de lesiones, a pesar de haber actuado en legítima defensa, propia y de la de sus hijos.42 Además de los problemas estructurales en el acceso a la justicia de mujeres en diversas regiones. Destacando el Comité la necesidad de llamar la atención de las organizaciones gubernamentales que componen la oea de la necesidad de incorporar la perspectiva de género en esos juicios.43
Propone por primera vez el desarrollo de mecanismos de protección y defensa de los derechos de las mujeres como fundamentales para luchar contra el fenómeno de la violencia contra su integridad física, sexual y psicológica, tanto en el ámbito público como en el privado, y su reivindicación dentro de la sociedad.
40
Vg. En México, según datos del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública, entre enero y julio de 2019, se produjeron 1610 «presuntas víctimas mujeres de homicidio doloso: tendencia nacional».
https://drive.google.com/file/d/1BrVmYqc4oVTWyIAxiPabXX71hWaWOaB5/edit 41
Vid. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), 1994. https://www.oas.org/es/mesecvi/docs/BelemDoPara-espanol.pdf
42 En el apartado C del informe de la Convención, cit., «Valoración de pruebas con perspectiva de género aplicada a procesos penales y legítima defensa», se concluye: «El cevi llama la atención sobre la necesidad de reconocer la existencia de una situación estructural de discriminación hacia las mujeres, que las impide gozar de sus derechos en pie de igualdad con los hombres. Esto demanda un esfuerzo en la valoración de las pruebas en situaciones de legítima defensa; especialmente, cuando la legítima defensa se alega en el marco de relaciones abusivas y en el ámbito doméstico. No valorar las pruebas de un caso con un enfoque de género apropiado conlleva a reproducir sesgos que invisibilizan la violencia contra la mujer, contribuyendo a la imperante impunidad que rodea este fenómeno. Esto es sumamente problemático si se tiene en cuenta que la impunidad perpetúa estereotipos negativos sobre las mujeres que terminan, de alguna manera, culpabilizándolas o victimizándolas de su propia agresión…» Y en el apartado D. Conclusiones y recomendaciones: «Aplicar la perspectiva de género en los procesos de juzgamiento donde las mujeres víctimas de violencia son acusadas de matar o lesionar a sus agresores en legítima defensa de sus derechos o de terceros (esto último incluye cuando las mujeres defienden la vida o integridad física de sus hijos, hermanos, madres y está relacionado con el femicidio en relación, ya que como sabemos el agresor en vez de matarla a ella intenta matar a personas de su círculo íntimo como acto de sufrimiento hacia la mujer), exige un cambio de paradigma o cristal con el que se deben valorar los hechos e interpretar la ley penal y procesal, erradicando de todo razonamiento la aplicación de estereotipos de género que imperan en nuestra sociedad y en el sistema de justicia en particular. Es decir, incorporar un análisis contextual que permita comprender que la reacción de las víctimas de violencia de género no pueden ser medidas con los mismos estándares tradicionalmente utilizados para la legitima defensa en otro tipo de casos, ya que la violencia a la que se ven sometidas por el agresor en razón de su género tiene características específicas que deben permear todo el razonamiento judicial de juzgamiento. Para ello la jurisprudencia de la Corte Interamericana debe ser una herramienta útil».
43 Diversos tribunales han identificado estas situaciones y han aplicado dicha perspectiva en sus sentencias, tomando nota del contexto de violencia de género en el que se encontraban las mujeres. Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México, ha sido enfática en que las mujeres que sufren violencia doméstica y enfrentan cargos penales por haber agredido a sus victimarios deben ser juzgadas con perspectiva de género. La Convención, en su artículo 4 menciona el derecho de las mujeres a que se respete su vida, su integridad física, psíquica y moral, así como su derecho a la «igualdad de protección ante de la ley y de la ley». Asimismo, en su artículo 7 menciona la obligación de los Estados Parte de tomar todas las medidas
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En ese sentido, es destacable la Sentencia de fecha 16 de noviembre del 2009, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso González y otras («Campo algodonero»), vs. México.44 En dicha Sentencia en su disposición 12, dispone que la investigación deberá incluir una perspectiva de género, y emprender líneas de investigación específicas respecto a la violencia sexual, realizado por funcionarios altamente capacitados en casos similares y en atención a las víctimas de discriminación y violencia por razón de género.
7. La legítima defensa como exclusión de la venganza
La exigencia legal y jurisprudencial (esta última, aunque con variantes, en función de los hechos concretos enjuiciados), se fundamentan, básicamente, en alejar de la legitimidad jurídica de la acción de defensa a la acción antijurídica de venganza. Sin embargo, el deseo de venganza, siendo como es una reacción psicológica de la víctima en muchos casos inevitable, y hasta comprensible, es una acción que imposibilitaría la paz social, debiendo transfor-marse el deseo de venganza en deseo de justicia. Y en justa correspondencia a la renuncia a la venganza, como inevitable obligación social, debe nacer un concepto de justicia sin preterición de la víctima.
Pero el problema radica en si la justicia se consigue con mayor pena del agresor45 o con mayor atención social de la víctima, debiendo considerarse como dos respuestas diferencia-das: la penal, conforme a su estructura normativa y dogmática actual, y la atención social de la víctima con un sistema integral de protección.
necesarias para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o tolerancia de la violencia contra la mujer, así como la obligación de debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contras las mujeres. Asimismo, en repetidas ocasiones, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha delineado la obligación de análisis de pruebas con perspectiva de género.
El cevi analizará las obligaciones internacionales de los Estados Parte de la Convención de asegurar el acceso de las mujeres a la argumentación de la legítima defensa en aquellos casos en los que, como respuesta a la situación de violencia vivida, hayan incurrido en dicha conducta. Para ello, primeramente, se analizarán los requisitos para la configuración de legítima defensa de acuerdo a la teoría del derecho penal desde el derecho comparado tomando en cuenta resoluciones emitidas por tribunales nacionales en la región, así como a la luz de los estándares de la Convención. Seguido, se hará énfasis en la valoración de la prueba con perspectiva de género y, por último, se presentarán conclusiones y recomendaciones sobre las obligaciones internacionales de los Estados Parte de la Convención en el tema referido.
44
Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso González y otras («Campo algodonero») vs. México. Sentencia de 16
de noviembre de 2009. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf Donde se resuelve: «El Estado deberá, conforme a los párrafos 452 a 455 de esta Sentencia, conducir eficazmente el proceso penal en curso y, de ser el caso, los que se llegasen a abrir, para identificar, procesar y, en su caso, sancionar a los responsables materiales e intelectuales de la desaparición, maltratos y privación de la vida de las jóvenes González, Herrera y Ramos, conforme a las siguientes directrices:
i) se deberá remover todos los obstáculos de jure o de facto que impidan la debida investigación de los hechos y el desarrollo de los respectivos procesos judiciales, y usar todos los medios disponibles para hacer que las investigaciones y procesos judiciales sean expeditos a fin de evitar la repetición de hechos iguales o análogos a los del presente caso; ii) la investigación deberá incluir una perspectiva de género; emprender líneas de investigación específicas respecto a violencia sexual, para lo cual se deben involucrar las líneas de investigación sobre los patrones respectivos en la zona; realizarse conforme a protocolos y manuales que cumplan con los lineamientos de esta Sentencia; proveer regularmente de información a los familiares de las víctimas sobre los avances en la investigación y darles pleno acceso a los expedientes, y realizarse por funcionarios altamente capacitados en casos similares y en atención a víctimas de discriminación y violencia por razón de género;
iii) deberá asegurarse que los distintos órganos que participen en el procedimiento de investigación y los procesos judiciales cuenten con los recursos humanos y materiales necesarios para desempeñar las tareas de manera adecuada, independiente e imparcial, y que las personas que participen en la investigación cuenten con las debidas garantías de seguridad, y iv) los resultados de los procesos deberán ser públicamente divulgados para que la sociedad mexicana conozca los hechos objeto del presente caso».
45
Cfr. Cerezo Mir, J., «Reflexiones críticas sobre algunas manifestaciones de la moderna tendencia a incrementar el rigor en la exigencia de responsabilidad criminal», Revista Penal, n.º 22, julio 2008. Documento digital: http://rabida.uhu.es/dspace/
bitstream/handle/10272/11987/Reflexiones.pdf?sequence=2
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La renuncia a la venganza personal es algo superado por la historia. Entre la legítima defensa y la venganza media el contrato social46 y el monopolio de la violencia por el Estado como respuesta pública en una sociedad moderna y civilizada. Pero es innegable que el Derecho Penal y la doctrina han experimentado una mayor atracción socio-jurídica por los delincuentes que por las víctimas. La preocupación científica por la victimología es de época reciente, mientras que el estudio del delito, el delincuente y la pena han sido los objetos de estudio clásicos desde siglos atrás.
En el actual Código Penal hay algunas previsiones legales, como la reparación del daño inferido a la víctima, como atenuante de la pena para el agresor, conforme al art. 21.5ª cp, que tiene su fundamento en la política criminal tendente a minorar el efecto en la víctima de la acción antijurídica. Es una disposición de la norma sustantiva de protección de la víctima, persiguiendo la reparación posible del daño, con el correlativo beneficio para el agresor de una menor punición. La sentencia del ts, Sala segunda de lo Penal, de fecha 24 de marzo del 2010, número 239/2010,47 recoge los requisitos que deben concurrir para su apreciación, pero presta especial atención al fundamento último de la atenuante, que es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.
La indemnización civil de los artículos 110 a 115 cp no es una respuesta penal suficiente (y a veces, imposible por insolvencia del autor) reparadora de la humillación sufrida por la víctima, ni de las lesiones o secuelas físicas o psíquicas permanentes que arrastrará posiblemente durante toda su vida. No es mala combinación normativa reparación vs. pena, sobre la que quizás no sea ocioso profundizar y acercarnos a la justicia restaurativa por vía normativa, a través de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Podría signi-ficar un reconocimiento activo de la víctima en la respuesta penal, sin el temor de convertir un acto de justicia reparadora en venganza.
Caso aparte es la violencia de género feminicida.
La visibilización de la víctima del delito, en el caso que nos ocupa, de violencia de género, es irreversible. La concienciación social sobre el estado de la víctima de esa injusta agresión va en aumento y de forma imparable. Esta presión de la opinión pública irá configuran-do un nuevo tratamiento doctrinal que encauce una política criminal sin excesos, pero sin 46
Vid. Rousseau, J. J., «El más fuerte no lo es jamás bastante para ser siempre el amo o señor, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber». Documento digitalizado:http://www.enxarxa.com/biblioteca/rousseau%20El%20
Contrato%20Social.pdf
47
Vid. sts Sala segunda de lo Penal, de fecha 24 de marzo del 2010, número 239/2010, donde se señala: «El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la sts. 1112/2007 de 27.12 […] Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (sts. 285/2003 de 28.2 entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.
Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad».
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olvidos injustos. A veces las víctimas resultan «incómodas» en una sociedad de bienestar,48
donde es menos inquietante pensar que esas cosas solo les ocurre a «los otros», hasta que ponen una bomba en un supermercado (en delitos de terrorismo), o un familiar o vecina es objeto de maltrato, o asesinada. La comunidad debe ser solidaria con las víctimas, y esa soli-daridad debe abarcar todos los aspectos de la respuesta legal al delito.