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Universidad Central del Ecuador

Revista Derecho Penal Central iv(4), 71-86

Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales

https://derechopenalcentral.publicacionesjurisprudenciauce.com.ec DERECHO PENAL CENTRAL

Feminicidio: estudio comparado de las mujeres trans como

sujetos pasivos del tipo penal de feminicidio1

Femicide: comparative study of the transwoman as a passive subject of the criminal type of femicide

brayan guerrero reyes

Investigador independiente

néider alegría ruiz

Universidad ICESI

resumen

La categoría identitaria de «mujer» ha experimentado grandes cambios, uno fundamental está relacionado con la posibilidad de transigir el género. Es así como la visión biológica, que alguna vez fue la única que se consideró, ha perdido fuerza. El reconocimiento de las mujeres transgénero y transexuales es prueba de ello. Estas mujeres, como muchas otras, a menudo, experimentan violencia de género por con-tradecir las expectativas sociales de uniformidad identitaria, por lo que el tipo penal de feminicidio representa una forma punitiva de combatir dicho flagelo en el corto plazo. Sin embargo, persiste la duda en la doctrina penal y el mundo del derecho so-Recibido: 23/02/2022

bre si estas mujeres pueden o no ser sujetos pasivos de dicho delito. En este artículo, Aceptado: 06/03/2022

pretendemos hacer un análisis comparado teórico-jurisprudencial de la figura del feminicidio, para observar cómo se resuelve el problema relacionado con la inclusión o exclusión de mujeres trans como sujetos pasivos de este tipo penal en países como Argentina, Brasil y Colombia.

palabras clave: Enfoque diferencial de género, feminicidio, mujeres trans, doctrina penal, violencias basadas en género.

abstract

The category of identity «woman» has undergone great changes, it is no longer based on a purely biological issue as it was once considered, proof of this is transgender and transsexual women, who are born as «men», but feel and present as woman.

Given this, they often experience gender-based violence for contradicting social expectations of identity uniformity, so the criminal type of feminicide represents a punitive way to combat such violence in the short term. However, the doubt persists that these women may be taxable persons for this crime for cultural and legal reasons regarding the construction of identity. In this article, I intend to make a theo-retical-jurisprudential comparative analysis of the figure of feminicide, to solve the problem related to the inclusion or exclusion of non-biological women as passive subjects of this criminal type in the countries of Argentina, Brazil and Colombia..

key words: Differential gender approach, feminicide, transgender, transsexual.

Introducción

La identidad funciona como mecanismo de diferenciación y asimilación entre pares. Tanto así que culturalmente su importancia se refleja en textos considerados sagrados como la Biblia. Donde en el aparte del origen de la especie humana señala que «creó, pues, Dios al hombre a imagen suya, a imagen de Dios lo creó; varón y hembra los creó» (gn 1:27 Reina 1 Este artículo académico se enmarca en la realización de un proyecto de grado como estudiante de derecho.

issn-e 2697-3359

https://doi.org/10.29166/dpc.v3i3.4331

issn-i 2697-3251

fjcps.rderechopenal@uce.edu.ec

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Valera 1960). Dicha tradición plantea la dicotomía del sexo/género en términos biológicos.

Se nace macho y hembra para vivir como hombre y mujer. Bajo esta perspectiva no cabría la posibilidad de transitar de un género a otro. Más, la historia ha sido testigo del cambio en este aspecto, pues con el surgimiento de los movimientos sobre la posmodernidad y el feminismo, los paradigmas sobre la maleabilidad del género e innovaciones tecnológicas, el tránsito identitario ya no es una quimera del séptimo arte. Por el contrario, se han dado in-numerables batallas para aceptar que la libertad incluye, ante todo la posibilidad de autode-terminarse y de que en sociedades justas, equitativas y democráticas, todes tenemos cabida.

La sigla lgbtiqa+ (lesbianas, gays, bisexuales, trasgéneros, intersexo, queer, de género indeterminado, asexuales) recoge un grupo poblacional que ha sido histórica, legal, social y culturalmente discriminado (Stryker, 2017), pues su insurrección (herejía para la religión) contra el orden binario establecido (mujer/hombre), genera consecuencias negativas para sus vidas, por contrariar las expectativas sociales referentes a la uniformidad identitaria.

Así las cosas, los informes de los organismos defensores de derechos humanos dan cuenta fidedigna de la violencia sufrida por estas mujeres. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante cidh), en el año 2015 advirtió que en América Latina «el pro-medio de la expectativa de vida de las mujeres trans en la región es de 35 años de edad o menos» (cidh, 2015, p. 170). En lo concerniente a la República de Argentina, «en 2018 hubo 17 asesinatos perpetrados hacia la comunidad diversa —11 fueron dirigidos a mujeres trans y 6 a varones trans cis» (Observatorio Nacional de crímenes de odio lgbt, 2018, p. 16)—.

En cuanto al Estado Federado de Brasil informó la cidh (2015) que «hubo 278 asesinatos de personas lgbt en el 2011 y 310 casos denunciados en el 2012, lo que constituye un aumento anual del 11,5%» (p. 94). En el caso colombiano, la organización no gubernamental Colombia Diversa (2015) hizo saber que «en el 2015, 110 personas lgbt fueron asesinadas en el país, siendo este el año con mayor número de muertes desde 2010» (p. 27).

Con este aterrador panorama, muchos países han tipificado como delito la muerte de la mujer, en atención a su género, conocido como el feminicidio, pero algunos han pasado por alto hacer claridad sobre la inclusión (o en su defecto exclusión) de las mujeres trans como víctimas de esta conducta típica. Por ello, recae forzosamente en el administrador de justicia (los jueces) la interpretación de las palabras «mujer» o «identidad de género». Y en este sentido, dichas interpretaciones constituyen un reflejo de los diálogos y lógicas internas tanto jurídicas como culturales de los países, que sobre la identidad se tiene.

Por lo anterior, nos hemos visto motivados a emprender este estudio comparado de jurisprudencia que trate el tema. Analizaremos tres casos en los que las víctimas eran mujeres trans. El análisis se centra en decisiones judiciales de los tres países latinoamericanos a los que hemos hecho mención. La escogencia de los mismos obedeció a que los tres países tienen un fértil desarrollo normativo que consagra los derechos de la mujer, la perspectiva de género y reconoce el tránsito identitario, además que tienen positivizado el feminicidio en su legislación penal. Y en contraste con dichos avances normativos, la violencia de género sigue siendo un asunto pendiente. Sobre todo la violencia hacia personas de la población lggtiqq+ como lo muestran los informes de la cidh. Esta cuestión es reflejo de una resistencia cultural a las ideas asociadas al género y por consiguiente a la materialización de derechos asociados al mismo.

Ahora bien, la escogencia de los casos tampoco fue un asunto de azar. Pues, se realizó una revisión de la literatura existente al respecto y solo los casos de Colombia y Argentina han sido tratados. Sin embargo, nos pareció que el caso brasileño, el único conocido por medios, mostraba una fuerte relación con nuestras intuiciones investigativas. Por lo demás,

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sobra decir que la obtención de las providencias donde reposan los casos no fue nada fácil; requirió de meses de rastreos para llegar a ellas (puesto que no siempre son de acceso público) e incluso en el caso colombiano requirió oficiar al juzgado que resolvió la litis para que la remitiera al domicilio, dado que no se encontraba en los medios digitales dispuestos por la rama judicial. De manera que el hecho de que haya pocos casos aquí analizados, no se debió a un escaso acontecimiento de estos o falta de rigurosidad en la investigación, sino a que en muchos países no existe precedente sobre el tema o los sucesos aún están pendientes de ser decididos ( v. gr. Chile y Bolivia).

La metodología de análisis de los casos es propia del derecho comparado y del análisis estático de las sentencias. Por ello, buscábamos que se trataran de contextos similares frente al tema que nos ocupa. Se extrajeron características como el sujeto de la sentencia, su cua-lificación jurídica, el asunto a tratar, el contexto del delito y, por supuesto, los argumentos que los tribunales o juzgados consideraron importantes para concluir que efectivamente las mujeres trans deberían ser equiparables o no a las mujeres cisgénero en caso del feminicidio.

En los últimos 10 años, la literatura académica ha puesto sus ojos a esta temática específica. Una revisión rápida al respecto nos da cuenta de al menos tres cosas. Primero, que el tema ha sido ampliamente debatido tanto por juristas como por otros investigadores sociales en los países de estudio. Segundo, que dicho cúmulo de investigaciones puede dividirse temporalmente en dos: las de antes de 2018 y las posteriores a la misma, cuando se dio la primera sentencia que reconoce la calidad de sujeto pasivo a una mujer trans, en Argentina.

Tercero, que existen dos posturas teóricas al respecto: la primera, de aquellos autores que abogan por la necesidad de la inclusión de las mujeres trans como sujetos pasivos de este tipo penal, y una segunda, que interpela porque no se puede caer en el relativismo posmo-derno y desdeñar del género equiparando a las mujeres trans con las cis.

Sabemos además, que los contextos o actores conservadores han influido en la aceptación o rechazo de las mujeres trans como sujeto pasivo de la conducta típica de feminicidio en América latina dado que propugnan por la concepción, poco realista, según nosotros, de considerar lo femenino como un todo netamente biológico. Dicha noción tiene todavía defensores entre las personas que integran los cuerpos legislativos y judiciales, por esta razón, termina siendo trasladada a las normas penales y su interpretación, como quedará eviden-ciado aquí.

En este sentido, el presente trabajo que es un estudio sobre dogmática y jurisprudencia penal en el ámbito sudamericano pretende evidenciar que no hay obstáculo tanto en los ámbitos teórico y normativo como en el fáctico para considerar a las mujeres trans como sujeto pasivo del tipo penal de feminicidio. Además de mostrar los caminos por los cuales se está realizando esta adecuación, denotando casos exitosos y/o posibilidades de éxito. Para ello, haremos alusión a los conceptos de enfoque diferencial, feminicidio, transgénero y transexual; se-guidamente abordaré el estudio normativo y casuístico (casos de éxito o con posibilidad de ser exitosos) comparado del tipo penal de feminicidio en los países analizados. Finalmente, plantearemos algunas ideas a manera de conclusión sobre las reflexiones suscitadas por los casos en cuestión y nuestra perspectiva.

Conceptos

Los planteamientos conceptuales pretenden permitirnos conocer y diferenciar las realidades, de manera que provocan cambios fácticos. En el presente trabajo los conceptos objeto de la disputa dialógica son: enfoque diferencial de género, feminicidio, transgénero y transexual.

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Iniciemos con el llamado enfoque diferencial de género que en el ámbito penal supone la incor-poración de tipos penales (las prescripción de delitos) tendientes a reprochar la violencia que propiamente pueden padecer las mujeres por su pertenencia a ese género. Esto ha sido posible gracias a luchas de los feminismos, pues «muchos sectores de las organizaciones de mujeres consideran que la tipificación de algunas conductas como delitos contribuye a una mayor protección de sus derechos. [Es] en este contexto [donde] se ubica la figura del feminicidio» (Camilo Sampedro Arrubla, citando Comisión Asesora de Política Criminal, 2012, p.

211). Y aunque las violencias basadas en género (en adelante vbg) tienen múltiples implica-ciones sociales y las soluciones ideales deberían estar encaminadas a la implementación de políticas públicas de largo plazo, mientras se construyen estos caminos en sentido positivo, es importante que las sociedades juzguen la injusticia de estos flagelos. Por esto, hay que ad-mitir que ante los desbordados casos de asesinatos y sufrimientos ocasionados a las mujeres la tipificación de delitos constituye un mecanismo óptimo para desestimular y prevenir que ocurran estos eventos, al menos en el corto plazo.

El concepto de feminicidio fue usado por primera vez para el «desarrollo de las teorías feministas por las autoras Diana Russell y Jill Radford en su obra Femicide. The policies of woman killing, al igual que de Mary Anne Warren en 1985 en su libro Gendercide: The implications of sex selection» (Nayibe Jiménez, 2011, p. 129). Y es definido como el «asesinato de una mujer a manos de un hombre por machismo o misoginia» (Real Academia de la Lengua Española, 2019). Dicho fenómeno ha sido categorizado dependiendo del lugar o persona que ejecuta la violencia contra la mujer en:

Femicidio íntimo: hace referencia a los asesinatos cometidos por hombres con quienes la víctima tenía o tuvo una relación íntima, familiar, de convivencia o afín; Femicidio no íntimo: asesinato cometido por hombres con quienes la víctima no tenía relaciones íntimas, familiares, de convivencia o afines (por lo general, este comprende un ataque sexual previo); y Femicidio por conexión: se refiere a mujeres que fueron asesinadas ‘en línea de fuego’ de un hombre tratando de matar a una mujer. Son casos de parientas, niñas y otras mujeres que intervinieron para evitar el hecho que fueron atrapadas en la acción del femicida. (Bastardilla fuera de texto). (Nayibe Paola Jiménez Rodríguez citando a Radford y Russell, 1992 en Carcedo y Sagot, 2000, p. 131)

Por su parte, los conceptos de transgénero y transexual suelen ser usados de manera indistinta para referirse a un mismo suceso, desconociendo su diferenciación. Por ello es necesario hacer la distinción, pues uno y otro se refieren a concepciones identitarias diferentes. El primero, ha tenido diferentes definiciones, que varían dependiendo de la época. Por ejemplo, en los años setenta y ochenta, este término se usó para hacer referencia exclusivamente a la persona que cambiaba su género social de forma regular mediante una habitus de expre-sión de género que podía incluir el uso de hormonas. (Susan Stryker, 2017).

En cuanto

a la noción de transexual, esta se asocia con un individuo que se «percibe en un cuerpo del sexo opuesto al biológico somático o de apariencia (fenocopia). Es decir, se percibe como una mujer que está en el cuerpo de un hombre» (Salin Pascual, 2008, p. 88). De manera que los cambios se ejecutan en el aspecto morfológico de la persona mediante el uso de hormonas y cirugías de diferente índole. En consecuencia, tal término representa apenas una de las diferentes identidades que son aglutinadas bajo en el concepto transgénero.

Después de la acotación teórica anterior, es claro que ningún concepto resulta ser excluyente del otro. Pues, como lo dije antes, los términos transgénero y transexual aglutinan a esas identidades que no se adquieren con la imposición biológica del nacimiento, sino aquella

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construcción social, quirúrgica y hormonal de esta, en este caso la de mujer. En este sentido, es necesario precisar que la palabra mujer debe estar antepuesta a las de transgénero y transexual, para formar un todo indesligable, que evite la incursión de esas otras identidades que forman parte de los conceptos antes mencionados, pero que no tienen bases féminas de formación, bien sea en el aspecto físico o con las vestimentas. Ya que lo contrario implicaría rebasar la finalidad normativa de la consagración de la conducta punible de feminicidio.

En cuanto al enfoque de género es el fundamento argumentativo que permite la inclusión en el sistema de normas penales de un tipo criminal especialísimo como el de feminicidio; que viene a ser el mecanismo que reprocha punitivamente la violencia diferenciada que padecen las mujeres. El concepto de vbg agrupa una variedad de fenómenos que atenta prin-cipalmente contra la autonomía y el bienestar de las mujeres y se producen y reproducen en y gracias a contextos machistas y sexistas. Aquí necesariamente tienen cabida las mujeres transgénero y transexual que al divergir de las expectativas biológicas de la identidad a menudo padecen una bífida violencia de género, bien por ser mujeres o por ostentar la categoría de mujer trans. Lo que deja claro que si estás mujeres son objeto de vbg, además duplicada por la violencia particular por ser transgénero, desde el punto de vista del enfoque diferencial de género deben ser cobijadas por una norma que pretende librar de este flagelo a las mujeres. Por ello, no existe obstáculo teórico para considerar a las mujeres transgénero y/o transexuales como sujetxs pasivxs de conductas feminicidas.

Pasamos ahora a analizar si en los ámbitos normativo y fáctico existe algún impedimento para aplicar este tipo penal a las personas que violentan la integridad física y psicológica de las mujeres trans.

Análisis jurisprudencial comparado

Tres fueron los casos apropiados a la investigación mediante la elaboración de fichas de sentencias, que estuvieron compuestas por las variables de identificación de las ratios decidendis, su jurisdicción (ordinaria o constitucional), análisis probatorio del sujeto pasivo y país de su promulgación. Asimismo, se estableció como parámetro la fecha de producción de dichas sentencias, y lo que permitió conocer que la totalidad de los fallos fueron dictados en distin-tos meses del año 2018, en diferentes Estados. Los Estados fueron Argentina, Brasil y Colombia. Países que como lo mencionamos al inicio del texto presentan cifras altas de violencia hacia la población lbgti.

Sin embargo, al tener estos países diferencias jurídicas y fácticas sobre el tipo penal de feminicidio, realizaremos un análisis separado, trayendo a colación el marco normativo in-terno de cada país sobre el mencionado tipo penal y a partir de ahí, remitirnos a la discusión teórica de la inclusión (o en su defecto exclusión) de las mujeres transgéneros y transexuales como víctimas de esta conducta. Posteriormente, describiremos los casos concretos. Para finalmente, llevar a cabo el análisis del país frente a la situación de las mujeres trans como sujetos pasivos del delito de feminicidio, mostrando las dinámicas y posturas que se mue-ven al respecto.

República de Argentina. El feminicidio como un agravante del homicidio simple

En la República de Argentina la consagración de la figura del feminicidio se dio a partir de: la Ley 26.791 sancionada en el 2012, que introdujo cambios en el Código Penal. Se modificaron los incisos 1º y 4º del artículo 80 y se incluyeron los incisos 11º y 12º que

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imponen la pena de reclusión perpetua o prisión perpetua a quien «matare a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género» (inciso 11º) y quien lo hiciere «con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1º», con lo que incorpora las figuras de feminicidio y feminicidio vinculado. (Bastardilla fuera de texto) (Corte Suprema de Justicia de Argentina, 2018, p. 2)

Sin embargo, en dicho país no existe el tipo penal autónomo de feminicidio, puesto que esta conducta se encuentra como un agravante del homicidio simple y, en este sentido, no hay referencia concreta a la palabra feminicidio, pero las causales o situaciones consagradas per-miten extraer de manera cristalina su tipificación.

De tal modo que, en lo concerniente al análisis normativo de la figura y específicamente en lo referente al sujeto pasivo; la Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres (2018) sostiene que «el requisito típico referido a la calidad de mujer de la víctima tiene su correlato conceptual en la Ley 26.743 de identidad de género, que define este concepto en función de la autopercepción de la persona acerca de su género» (p. 12).

Sin embargo, algunos doctrinarios del derecho penal argentino, como Jorge Eduardo Buompadre (s. f) arguyen que:

[…] el sujeto pasivo solo puede ser una persona del sexo femenino en sentido biológico, pues la Ley 26.743, que autoriza la corrección del sexo cuando no coincida con su identidad de género, crea un sexo en sentido normativo que no es el sentido de protección querido por el Legislador. (párr. 21)

De ahí que resulta evidente la existencia de un debate teórico-jurídico sobre el reconocimiento del género, desde una visión biológica o normativa (construcción social), que debe ostentar la víctima de feminicidio en este Estado. Y como era de esperarse, dicha controversia pronto fue trasladada al campo de los hechos; por consiguiente, le correspondió a un tribunal local zanjar en favor de uno u otro planteamiento tal disputa. A ellos nos referiremos a continuación.

Caso n.o 62.162 62.162/2015: el caso de Amancay

En el año 2015, en su apartamento ubicado en la ciudad de Buenos Aires en el barrio Flores, fue asesinada Amancay Diana Sacayán entre el sábado 10 y domingo 11 de octubre. El 13 de octubre fue encontrada atada de manos y pies, amordazada y con múltiples heridas en distintas partes de su cuerpo. El informe de autopsia concluyó que la muerte se dio producto de múltiples pu-ñaladas de arma blanca y hemorragias, tanto internas como externas, con un total de 27 lesiones.

Las primeras investigaciones advirtieron que la víctima se identificaba como mujer transgénero y además como reconocida activista de las causas trans. «Sacayán era líder de la Aso-ciación Internacional de Lesbianas, Gays y Bixesuales y dirigente del Movimiento Antidis-criminatorio de Liberación (mal)» (Diario El Clarín, 2015, párr. 5). Por otro lado, se tuvieron como sospechosos a dos sujetos que la habían visitado la noche previa al crimen, uno de ellos identificado como la pareja sentimental de la occisa, quien finalmente fue el enjuiciado.

Las posiciones biologicista y normativa sobre el género evidentemente fueron abordadas en la extensa sentencia de 227 páginas. La fiscalía, entre otros planteamientos, argumentó que el hecho fue un crimen de odio a la identidad de género y ello se encuentra respaldado en que:

[E]l cuerpo de Diana se verifican lesiones punzocortantes que no llegaron a penetrar de modo completo en ambas mamas, en los glúteos y, como se ha visto en las fotografías, que le desfiguró completamente el rostro, la boca; se está hablando entonces de marcaciones claras en cuanto a un ataque orientado a afectar a la víctima en el plexo corporal, que hace

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a su identidad como mujer travesti. (Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n.o 4 de la Capital Federal, 2018, p. 31)

Dicho planteamiento estaba encaminado a ejecutar la adecuación típica del procesado al agravante del inciso 4, artículo 80. En igual sentido, advirtió el fiscal que existió un concurso de agravantes con los incisos 1 y 11 del mismo artículo antes mencionado; ya que el primero está referido al feminicidio íntimo y dicha conducta se presentó cuando el acusado sostuvo una relación sentimental con la víctima. A juicio del fiscal este se aprovechó de ese vínculo para ingresar al domicilio sin mediar violencia y ejecutar el crimen. Por su parte, el inciso 11 reprocha punitivamente la muerte de una mujer por razones de género o feminicidio, de modo que para la parte acusadora no existió duda sobre la condición de mujer de Amancay Diana Sacayán. Esto basado en las pruebas testimoniales y atendiendo al aspecto físico de la víctima (implantes de glúteo y senos, pelo largo, maquillaje, entre otros).

La defensa, como era de esperarse, se cimentó en desvirtuar cada uno de los agravantes (1, 4 y 11) argüidos por el fiscal. Así que comenzó por señalar que no se configuró el feminicidio íntimo, puesto que el precedente había establecido como requisito para la existencia de éste una relación o un vínculo particular y aprovechamiento de esa unión; por lo que, desde el punto de vista temporal, al tener víctima y victimario una relación sentimental de apenas un mes no se configuró tal unión, además la occisa frecuentaba otros sujetos, es decir, no hubo una exclu-sividad en el vínculo. Entonces, nunca existió una relación sentimental de pareja.

Continuó la defensa haciendo abordaje a la cuestión de odio hacia la identidad de género, señalando que las heridas encontradas en el cuerpo de la víctima no eran prueba de un odio a su identidad, sino que estas heridas se causan de manera frecuente cuando se dan este tipo de ataques y que la identidad de la occisa como travesti no puede ser el aspecto definitivo que determine que esas lesiones se deban al odio hacia su persona.

Por último, el defensor rebatió la cuestión de violencia de género (entiéndase feminicidio), argumentando que no se cumplió el elemento subjetivo de dominación, control o consideración de la mujer como una propiedad del hombre, conforme al desfile probatorio sería más sensato ubicar a la víctima como la parte dominante y controladora del vínculo sentimental, debido a las características personales de ambos. La occisa como alguien extrovertida y con liderazgo en diferentes organizaciones, por su parte, el acusado, como alguien introvertido y de pocas amistades, que nunca tuvo conductas previas vinculadas con la violencia de género.

Con los planteamientos contrarios de defensa y fiscalía, le correspondió al tribunal de-cidir. De ahí que, empezó señalando que la conducta del enjuiciado se adecuaba solamen-te a los agravantes de los incisos 4 y 11. El primero de ellos, como señalé antes, reprocha el homicidio cometido por odio a la identidad de género y el segundo cuando existe violencia de género (feminicidio) por lo que evidentemente se descartó la configuración del feminicidio íntimo (inciso 1). De este modo, inició citando un extenso material doctrinal acogiendo el planteamiento de la Fiscalía, en el entendido de que las lesiones ocasionadas en el cuerpo de la víctima no se debieron a cuestiones del azar y frenetismo del ataque; sino a una agresión meticulosa, dirigida a lugares específicos representativos de la asignación del sexo y sus atributos, como lo son el rostro, los pechos y glúteos. Ello respaldado por el conocimiento personal que el victimario tenía sobre la occisa, pues sostenían una relación sentimental de poco más de un mes y esto se constituyó como prueba demostrativa del odio a la identidad de género de Diana Sacayán.

Prosiguió el tribunal abordando el agravante de violencia de género (feminicidio), advir-tiendo que se encontraban reunidos los tres requisitos exigidos normativamente, esto es,

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primero el asesinato de una mujer, segundo que el victimario sea un hombre y tercero que medie violencia de género. Así, dejó presente que:

Art. 2 de la ley 26.743 aportó una definición precisa según la cual, como se viera, se consignó que se entiende por identidad de género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento incluyendo la vivencia personal del cuerpo. (Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n.o 4 de la capital Federal, 2018, p. 97).

De donde resulta que a juicio del juzgador no había duda de que, atendiendo a la definición de la mentada ley, Diana Sacayán era una mujer, con el respaldo de las pruebas testimoniales y sus formas féminas. Finalmente, el enjuiciado fue condenado como coautor del delito de homicidio doblemente agravado por odio a la identidad de género y por haber mediado violencia de género, a la pena de prisión perpetua.

Reflexión

Es evidente que no obstante el deseo del legislador de querer reprochar todos los tipos de violencia que puede padecer la mujer, el sentido literal de la norma es confuso. Ello quedó reflejado en las vacilaciones que tuvieron defensa, fiscalía y juzgadores para subsumir la conducta del condenado, puesto que 12 incisos resultan ser excesivos siendo ello contrario, con la claridad y certeza que debe tener una norma penal de cualquier Estado.

Pero en la providencia se hizo buen uso de los postulados de enfoque diferencial del género. En primera medida, citando material doctrinal acorde a las cuestiones del género como construcción social. Además, flexibilizando las exigencias probatorias de la violencia de género, pues, a pesar del planteamiento de la defensa, al señalar que el victimario no había ejercido nunca previamente esta conducta, ello no fue considerado suficiente para descartar tal comportamiento.

Acerca de la determinación de considerar a las mujeres trans como víctimas del feminicidio, destacamos que aun cuando no existía un precedente local ni regional sobre esto, el tribunal planteó una línea argumentativa respetuosa y acorde con los nuevos paradigmas sociales de la construcción identitaria, asumiendo que esta puede ser construida por cada individuo y que está alejada de patrones biológicos. Específicamente sobre este planteamiento, acusador y defensa no tuvieron un sesudo debate. De ahí que se puede asumir que para la época de los hechos ya había asunción de esta narrativa teórica. Más la norma está abierta al debate de manera que, en el futuro puede haber providencias con argumentos contrarios a los aquí determinados en cuanto a la calidad del sujeto pasivo. Ello, teniendo en cuenta que como se mostró en el resumen del caso, aún existen debates frente a cómo deben aplicarse y entenderse los conceptos de vbg y la categoría identitaria de mujer.

República Federativa de Brasil. El feminicidio como un homicidio calificado En relación con Brasil, en el año 2006 se sancionó la ley Maria da Penha que en su connotación penal creó un marco de protección integral e interinstitucional para combatir la vbg, que por acción u omisión se dé contra las mujeres en el ámbito doméstico y familiar. Así, en el sentido literal de la norma, en especial del artículo 5.º, se evidencia una inclusión taxativa de las mujeres trans como víctimas de la violencia de género, pues el párrafo único del mencionado artículo determina que «las relaciones personales anunciadas en este artículo son independientes de la orientación sexual» (Adriana Ramos de Melo, 2015).

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Por otra parte, en el año 2015 mediante la Ley n.º 13.104 que alteró el artículo 121 del Código Penal, se dio inclusión a la figura del feminicidio como una circunstancia calificada del asesinato (Cifuentes, 2019).

Es por lo anterior, que la encrucijada sobre la inclusión de las mujeres transgéneros y transexuales también ha estado presente en esta nación. Ya que, con la modificación que hizo la Cámara de Diputados de la palabra «género» por «sexo», el feminicidio no puede tener como víctima a una mujer trans, pues la propuesta legislativa que presentó la Comisión Parlamentaria Mixta de Investigación de Violencia contra la Mujer (cpmi), suponía el feminicidio como un crimen de homicidio cometido contra la mujer por razones de género, pero la versión final aprobada fue la del feminicidio, como un homicidio perpetrado contra la mujer por razones de la condición de sexo femenino2 (Brandão Augusto, 2018).

Así las cosas, ¿tiene incidencia el orden temporal para considerar a las mujeres transgéneros y transexuales como víctimas de la violencia doméstica y familiar? Pues ambas leyes establecen el mismo ámbito de reproche, pero difieren en considerar el origen de esta violencia. La primera (entiéndase Ley Maria da Penha) basada en el género y la segunda por pertenecer al sexo femenino; entonces ¿cuál sería el criterio qué determine la escogencia de una u otra ley? O ¿una tiene primacía sobre la otra? y, por ende, debe orientar la inclusión o exclusión de la mujeres transgéneros y transexuales como sujeto pasivo de esta conducta. Le correspondió a la justicia responder tales interrogantes, que serán despejados enseguida, a partir de un caso.

Caso n.o 20171610076127RSE: ¿La interpretación justa, que no atiende a la nueva realidad?

El 23 de septiembre del año 2017, una mujer transgénero llegó a su casa alrededor de las 3:00

a. m. porque había ido a tomar cerveza con unos amigos. Su compañero permanente, con el cual llevaba conviviendo cuatro años, se molestó y la atacó con una pieza de madera en varias oportunidades. La víctima logró escapar a casa de unos vecinos, pero el atacante la siguió hasta el lugar y continuó la agresión hasta fracturarle la rodilla izquierda. El victimario solo detuvo la agresión cuando la autoridad militar hizo presencia en el lugar. Finalmente, la agredida fue trasladada al hospital donde le realizaron diferentes procedimientos quirúrgi-cos y pudo sobrevivir (Tribunal de Justicia del Distrito Federal y Territorios, 2018).

Como es evidente, el conocimiento de un delito como este le correspondió al Tribunal Penal Especial de Violencia Doméstica y Familiar, pero se negó a llevar el caso, argumentando que la víctima no había realizado la rectificación de su sexo en el documento de identidad.

Señaló que, a pesar del conflicto de identidad entre el sexo biológico y social, la seguridad jurídica en la aplicación de las reglas de criterios objetivos debe primar para evaluar el género reconocido por la ley. Ya que el cambio de sexo en el registro civil sería un criterio razona-ble para distinguir la identidad de género y garantizar la seguridad jurídica porque lejos de la incidencia de la Ley 11.340/2006 (Maria da Penha) en el caso, la victima figura como «macho» en la tarjeta de identidad y en este sentido no le es aplicable la Ley. Además, la Ley Maria da Penha de corte procesal penal tiende a ser más gravosa para el acusado, así que debe interpretarse de forma limitada (Tribunal de Justicia del Distrito Federal y Territorios, 2018).

El Ministerio público del Distrito Federal y Territorios interpuso recurso de apelación contra esta decisión, de manera que le correspondió al Tribunal de Justicia de Distrito Federal 2 Homicidio qualificado 2º. Feminicídio vi-. Contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: 2º A- considerase que há razoes de condição de sexo feminino quando o crime envolve: i- violência doméstica e familiar; ii- menosprezo ou discriminação à condição de mulher. (Ver: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13104.htm).

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e Territorios resolver este dilema. Esta Corte comenzó citando la doctrina sobre la diferencia que hay entre los términos transexual y transgénero, haciendo el comentario de que el primero está asociado con la «disforia de género», que es la sensación de no correspondencia entre el sexo biológico de nacimiento y su percepción individual de corresponder al otro sexo (en este caso transexual femenino). Remitiéndose al concepto de transgénero, advirtió que este es más amplio y no tiene mayor incidencia en las cuestiones de la sexualidad sino, con comportamientos y apariencia del género opuesto. Habiendo terminado la diferenciación, arguyó que la víctima se encontraba en la categoría de transexual puesto que las fotos que reposan en el expediente así lo dejaron ver.

El Tribunal de Justicia de Distrito Federal e Territorios reseñó el precedente jurisdiccional que puso en cuestión asuntos en torno a los derechos de las personas transgéneros. Acudió a la decisión 4275 del Supremo Tribunal Federal que reconoció la posibilidad de cambiar en el registro civil el nombre y el sexo sin necesidad de llevar a cabo una operación de cambio, basado en el principio de la dignidad humana. El ejercicio anterior encaminado a dejar claridad sobre la ratio decidendi, que se sustentó en que el registro de identidad o cirugía de rea-signación son únicas opciones disponibles para que mujeres trans puedan ejercer plenamen-te y sin restricciones de su libertad de elección no son las condiciones para ser considerados una mujer (Tribunal de Justicia de Distrito Federal y Territorios, 2018).

De ahí que se puede considerar a la víctima como mujer, a pesar de que tal género no re-pose en su tarjeta de identidad. De manera que negar la incidencia de la Ley Maria da Penha, en este caso, es no observar la doble debilidad de la víctima como mujer y como transgénero. Por todo esto, el Tribunal de Justicia de Distrito Federal y Territorios revocó la decisión de primer grado y ordenó la continuación del proceso en el Tribunal Penal Especial de Violencia Doméstica y Familiar, dando aplicación a los postulados de la ley Maria da Penha.

Reflexión

Es evidente la segmentación ideológica en la política de lucha contra la violencia doméstica y familiar, puesto que se crea una incertidumbre sobre cuál es la ley aplicable en el caso de violencia contra las mujeres transgéneros y transexuales. Como quedó en evidencia con el caso aquí citado, los hechos punibles ocurrieron dos años después de entrar en vigor la Ley de feminicidio, y de esta manera, debió rotularse como un femicidio tentado, porque los hechos encuadran perfectamente en este tipo de flagelo. No obstante, los tribunales obviaron hacer uso de la figura; uno haciendo triquiñuelas para rechazar el conocimiento de este y el otro aplicando una ley anterior que, aunque tiene incidencia, no es la ley propia del caso, al menos en el ámbito temporal.

Sin embargo, resaltamos que la acción de este último tribunal se dio como un mecanismo para salvaguardar los derechos de esta persona, ante la evidente exclusión de las mujeres transgéneros y transexuales en la reciente ley de feminicidio . Loable la regla de considerar que los registros públicos de identidad tienen el carácter demostrativo y no constitutivo del género, pero cuando se presenta violencia evidentemente feminicida, ese carácter parece diluirse para dar nacimiento a una discriminatoria construcción biológica de la identidad fémina.

Aunado a lo anterior, en la providencia se utilizó mal el término «disforia género» para explicar la situación identitaria de la víctima, ya que el mentado concepto tiene una connotación clínica o psiquiátrica de la asunción de la identidad y en este sentido, se rotula como una enfermedad; de ahí su carácter desacertado. De manera que no concibe el tránsito de

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género como una decisión individual y razonada. Por lo que tal desacierto pudo obedecer a una investigación poco rigurosa o entendimiento errado de la noción clínica del mismo.

República de Colombia. Feminicidio como un tipo penal autónomo Con respecto a Colombia, el 6 de julio de 2015 se promulgó la ley 1761 por medio de la cual se adiciona al Código Penal el tipo autónomo de feminicidio. Así, en lo que concierne al sujeto pasivo, reza la norma «artículo 104A. Feminicidio. Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género» (Congreso de Colombia, 2015, p. 1).

En este sentido, la Corte Constitucional ha tenido dos oportunidades para pronunciarse sobre la calidad del sujeto pasivo de esta conducta. Por ejemplo, en la sentencia C-297,3 del 8

de junio de 2016 manifestó que:

En el tipo penal que es objeto de la demanda parcial, el sujeto activo se refiere a «quien»

cause la muerte a una mujer, es decir, aquella persona que lleve a cabo la conducta no es calificada ni determinada por condiciones especiales. El sujeto pasivo es calificado, pues necesariamente se trata de una mujer o de una persona que se identifique en su género como tal.

(Subrayado fuera de texto) (Corte Constitucional, 2016, p. 15) Es así, como en un primer momento la justicia constitucional dio una calificación amplia del concepto de mujer en el tipo penal de feminicidio. En apenas cuatro meses después, esto es el 5 de octubre, mediante sentencia C-539,4 ejecutó el análisis del tipo penal ya inmerso en el Código, y no de la ley que lo incluyó, como ocurrió en un primer instante, y a pesar del unánime planteamiento de los intervinientes: Ministerio de Justicia y del Derecho, Defen-soría del Pueblo, Universidad de Los Andes, ong Colombia Diversa y la Secretaría Distrital de la Mujer en torno a la necesidad de una interpretación amplia de las palabras mujer o identidad de género, para dar cabida a las mujeres transgéneros y transexuales como víctimas de esta conducta, se abstuvo el alto tribunal en dar un nuevo pronunciamiento al respecto.

De ahí que resulta relevante el cuestionamiento de Estupiñán, Barco, Giraldo, Cardona y Zúñiga (2017) en el sentido de que «no es clara la norma frente al caso de las personas transgénero, si el tipo les cobija o no y qué sucede con la decisión de cambio de género» (p. 43).

Así, en vista de que al menos en el mundo teórico local, no hay claridad sobre la situación de las mujeres transgéneros y transexuales como posibles víctimas de la conducta típica de feminicidio y máxime cuando la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Penal no ha concep-tuado al respecto, el caso citado a continuación resulta de una gran relevancia jurídica para dirimir esta cuestión.

Caso n.o 412986000591201700156: la muerte de Anyela

El nueve de febrero de 2017 a las 9:00 de la mañana, Davinson Estiven Erazo Sánchez, ingre-só a la peluquería de Luis Ángel Ramos Claros, miembro de la comunidad lgtbiqa+ y reconocido como «Anyela», utilizando un arma de fuego tipo escopeta le disparó por la espalda, causándole múltiples heridas que finalmente le causaron la muerte. El asesino fue capturado a pocas cuadras del lugar de los hechos.

De tal modo que cuando inició la litis probatorio, la Fiscalía aseveró que el sujeto pasivo de 3 Demanda de inconstitucionalidad contra el literal e) del artículo 2.º (parcial) de la Ley 1761 de 2015 «Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones» (Rosa Elvira Cely).

4 Que resolvió demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 104A (parcial) y 104B, literales a) y g) (parcial) de la Ley 599 de 2000.

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la conducta típica fue una mujer trans y que su fallecimiento se produjo precisamente por su condición. Lo anterior, sustentado en que el procesado meses atrás había intentado agredir a la occisa con arma blanca tipo «machete», además al momento de su captura intentó justifi-car su accionar en la identidad de género de la fallecida. Prosiguió señalando que la conducta estaba subsumida en el literal e5 del artículo 104A. Recalcó que la condición de mujer de Anyela se acreditó con la declaración del hermano, quien referenció el reconocimiento social como mujer, gracias a su apariencia física que correspondía a una mujer trans y que inclusive el médico forense consignó en su informe la cirugía de aumento de senos, determinando que su identidad de género era femenina.

Por su parte, la defensa rotuló su intervención como «El Caso del enfermo Davinson Estiven» y en este sentido no rebatió que la muerte de Anyela se produjo como consecuencia del actuar de su defendido. Sin embargo, precisó que el comportamiento no fue doloso, pues este se encontraba inmerso en un trastorno mental permanente y en este sentido se le debe brindar un tratamiento intramural, con una medida de seguridad en establecimiento de salud.

Considerando los planteamientos de Fiscalía y defensa, se dispuso la juzgadora a verifi-car si se encontraban reunidos los requisitos de la materialización del feminicidio. Empezó por citar la norma del Código Penal para luego remitirse a la calidad que deben de tener los sujetos del tipo delictual y como quiera que el sujeto activo puede ser cualquier miembro de la raza humana, no existió ninguna dificultad para ubicar ahí a Davinson Estiven.

En lo referente al sujeto pasivo de la conducta, aseveró que pese a la identificación de la fiscalía de la víctima como Luis Ángel Ramos Claros, que en principio sería del sexo mas-culino, se hizo claridad que su género correspondía al femenino, porque en su medio social, familiar y público era reconocida como una mujer trans.

Luego trajo a colación el Protocolo de Necropsia, que sobre las cualidades físicas de la occisa señalaba, «hombre adulto, de contextura delgada, con cabello largo tinturado, uñas larga en las manos, cejas depiladas, senos aumentados de tamaño de aspecto femenino» (Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Garzón, Huila, 2018, p. 12).

Y en este sentido, identificó a la víctima como una mujer trans, no solo por la descripción física, sino por los testimonios de personas que dieron cuenta de la vivencia exógena de su identidad fémina. Por lo que concluyó que se reunían los requisitos para ser sujeto pasivo de la conducta típica de feminicidio, pues esta se llevó a cabo contra una mujer, y específicamente por su identidad de género de mujer trans.

Habiéndose probado la inimputabilidad de Davinson Estiven Erazo Sánchez, procedió el despacho a imponer medida seguridad en centro de reclusión psiquiátrico por 20 años y lo de-claró penalmente responsable de los delitos de feminicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Es así como en la sentencia aludida no hubo mayor impedimento para subsumir la conducta del condenado a este tipo penal y, por ende, en reconocer la calidad de mujer de la víctima. Lo anterior en primera medida con el respaldo normativo de la figura, que, aunque no es el ideal sí permite dar argumentos tendientes a demostrar el recibo de estas. En efecto, la palabra usada en la consagración del tipo penal, que señala «por motivos de su identidad género» no ofrece duda del reproche dado a quienes con comportamientos feminicidas violentan la integridad de las mujeres transgéneros y transexuales. Y, en segundo lugar, con el respaldo testimonial y físico de la vivencia de la occisa en el género opuesto.

5 Cuyo tenor literal reza: Que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de la víctima o de violencia de género cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no.

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Reflexión

Por esta razón, se hizo un buen uso de los postulados de enfoque diferencial de género, en la medida que el razonamiento jurídico se sustentó en la premisa mayor, según la cual, el género no se impone con el marcador biológico de nacimiento. Además que el fin de este tipo penal es proteger contra las agresiones en razón de un sistema machista y sexista que daña a las mujeres para afectarles en su bienestar y autonomía o cuando estas desafían el orden patriarcal establecido. Empero, es necesario advertir que la decisión está sujeta a ser cam-biada, pues el máximo Tribunal de lo ordinario, en su Sala Penal, no se ha pronunciado en lo que respecta a la calidad del sujeto pasivo del tipo penal tantas veces mencionado.

Conclusiones

La vbg es un flagelo injusto que las sociedades democráticas no pueden permitir. El enfoque de género aplicado al ámbito penal ha posibilitado la creación de delitos como el feminicidio que prescriben la manifestación de la violencia contra las mujeres, una violencia que obedece a lógicas patriarcales y de dominación. Misma violencia que menoscaba el bienestar y la autonomía de las mujeres o que las ataca por buscar dichos derechos. Las mujeres trans en los países de este estudio han sufrido y sufren una doble violencia de género, primero, todas las relacionadas a ser mujer y segundo una adicional por contrarrestar con su tránsito identitario las ideas biológicas asociadas al sexo/genero.

En este estudio se pudo constatar que el delito de feminicidio tiene grandes retos en estos países si pretende ser efectivo para prevenir y sancionar dicha violencia de género, contra las mujeres trans. Creemos que es importante reflexionar al respecto a modo de conclusión.

Una reflexión que dialogue con el derecho, pero que puede extender esta conversación, urgente y necesaria, a otras disciplinas y a la sociedad misma.

El principal aporte que creemos es importante mencionar es que, como lo han hecho otros autores, pudimos ubicar la situación problemática respecto al encuadre de las mujeres trans frente al delito de feminicidio. Una situación que en derecho pasa por pensar en las cualificaciones de un sujeto pasivo. Asunto que en la cultura pasa por revisar las concepciones, ideas y prejuicios, todos aspectos del ámbito simbólico, que se forman respecto a una palabra. En esta investigación pudimos denotar que si el asunto fuera tan sencillo como un encasillamiento o encuadre penal no habría problema para subsumir a las mujeres trans en la categoría mujer que contempla el tipo penal de feminicidio. Pero la cuestión es de otro orden, se trata de la influencia manifiesta de la cultura en el derecho. Esto se evidencia en los argumentos que acompañan a las partes del proceso, fiscales y defensores, pero también en los proferidos por las corporaciones legislativas y los jueces.

Ahora bien, hablemos de reflexiones particulares frente a cada país. Frente a Argentina encontramos que los jueces hacen uso de una norma extrapenal (de carácter civil) como lo es la ley de identidad de género para poder brindar protección a las mujeres trans. Ya que la técnica legislativa penal no involucró el uso de referencias a una interpretación amplia del género, pues a este respecto la norma de feminicidio nada dice. Esto puede dar pie a que se den interpretaciones dispersas y contrarias de la calidad biológica o social del sujeto pasivo, asunto que pone en riesgo cuestiones como la seguridad jurídica y la uniformidad de sentido de un sistema jurídico. Cuestión que por supuesto, puede traducirse en negación de derechos y avales a injusticias hacia esta población.

En el caso de Brasil, el tipo penal de feminicidio se tipifica excluyente pues la norma que lo consagra hace uso de la palabra «sexo», que indudablemente tiene una connotación bioló-

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gica de la identidad. Cuestión que es contraria a los nuevos paradigmas identitarios y además desconoce de manera abierta una creciente realidad. En dichos casos se deja en manos de los jueces la protección de las mujeres trans quienes con maniobras garantistas como la aplicación de una ley anterior defienden los derechos de las mujeres trans, pero que resultan, en el mundo jurídico, cuestionables. Dado que al no poder aplicar el tipo penal de feminicidio, en calidad de tentativa, encuadran la acción en una violencia de pareja o lo que es lo mismo, violencia de género.

También, en el caso colombiano hay un concepto amplio de la categoría «mujer» precisan-do su relación con la «identidad de género». Ello hizo que cerrar el marco de interpretación de los aplicadores de justicia frente a la discusión biológica o social del concepto, se pudiera en-cuadrar perfectamente a la mujer trans al delito, evitando así arbitrariedades argumentativas.

Los diferentes caminos seguidos en cada país para proteger en mayor o menor medida los derechos a la igualdad, la dignidad y la vida de las mujeres trans desde el derecho penal son muestra de la urgente emersión de un cambio. Uno que se está dando en las sociedades y que le corresponde al derecho atender. Un asunto pendiente que involucra las bases mismas del Estado social de derecho y la democracia. La real y efectiva protección de los derechos de las ciudadanas trans a una vida libre de violencia y a una igualdad formal y material por medio de los dispositivos del Estado, por medio del derecho.

En fin, el escaso número de países y casos aquí analizados da lugar a que en el futuro se realicen investigaciones, bien sea con nuevas preguntas de análisis, como por ejemplo ¿si hay violación de la legalidad, en su cara de tipicidad, cuando la inclusión o exclusión de las mujeres trans se da por la interpretación que hacen los jueces del apelativo usado por el legislador para consagrar la figura? o realizando nuevos estudios con más países, para así conocer en mayor medida la asimilación regional o global de esas nuevas dialógicas sociales de la identidad, ya no solo del sujeto pasivo, sino incluso del sujeto activo.

Sin embargo, la conclusión innegable de este trabajo es que, los corpus normativos al menos de los tres países estudiados dan cuenta de esas nuevas narrativas sociales y de las contradic-ciones entre el derecho y la cultura. En ese sentido, se pudo observar cómo el derecho penal con enfoque de género ha abierto la puerta para garantizar los derechos de las víctimas de feminicidio y así intentar combatir este flagelo y muchas otras violencias de género. Daños que no podrían ser reconocidos si el derecho y sus intervinientes no entienden los cambios con-temporáneos como el tránsito de género. Pues las personas de identidad diversa, en este caso, las mujeres trans necesitan ser reconocidas como ciudadanas plenas y corresponde al derecho abarcar esta realidad para que se garanticen y protejan sus derechos de manera igualitaria, como debe ser en sociedades que pretenden llamarse democráticas y justas.

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