Universidad Central del Ecuador
Revista Derecho Penal Central iv(4), 44-58
Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales
https://derechopenalcentral.publicacionesjurisprudenciauce.com.ec DERECHO PENAL CENTRAL
La falta de tipificación del sexting en el COIP
The lack of typification of sexting in the COIP
camila del castillo fernández
Investigadora independiente
estefany alvear tobar
Universidad Internacional SEK
resumen
Actualmente la tecnología transversaliza toda la dinámica social, por ende, surgen nuevas problemáticas alrededor de ella, las mismas que deben ser reguladas tanto a nivel normativo como concientizadas a nivel social. El presente artículo se centra en el estudio del sexting secundario como una forma de vulneración directa hacia los derechos humanos, garantizados en la legislación ecuatoriana, para efecto de este, se recopilará información que permitirá adentrarse en la problemática que se genera en el ámbito jurídico y social. La doctrina y el análisis de normas jurídicas relevantes, estipuladas en la legislación nacional y la jurisprudencia vinculante, nos permitirá comprender la importancia de este fenómeno, teniendo en cuenta la afectación in-Recibido: 15/03/2022
trínseca de los derechos de los individuos que han sido víctimas en estos casos.
Aceptado: 04/04/2022
palabras clave: Sexting, sexting primario, sexting secundario, datos personales, datos sensibles, propia imagen.
abstract
Currently, technology cuts across all social dynamics, therefore, new problems arise around it, the same ones that must be regulated, both at the regulatory level, and at the social level. This article focuses on the study of secondary sexting as a form of direct violation of human rights, guaranteed in Ecuadorian legislation, for this purpose, information will be collected that will allow entering the problem that is generated at the legal level and social. The doctrine, and the analysis of relevant legal norms stipulated in national legislation and binding jurisprudence, will allow us to understand the importance of this phenomenon, taking into account the intrinsic affectation of the rights of individuals who have been victims in these cases.
key words: Sexting, primary sexting, secondary sexting, personal data, sensitive data, own image.
Introducción
La falta de tipificación del sexting conlleva un vacío legal dentro del ordenamiento jurídico que ataca directamente a las personas que han sufrido este tipo de violación a su intimidad.
No existe normativa que abarque esta figura, puesto que es completamente nueva, no existe un tipo penal destinado para este tipo de delito, teniendo en cuenta que en otras legislaciones se encuentra contemplada debido a los casos que se han presentado bajo esta modalidad. El sexting contempla un riesgo para la sociedad y al no estar tipificado da lugar a que las víctimas de este delito no sean reparadas y sus autores queden impunes.
issn-e 2697-3359
https://doi.org/10.29166/dpc.v4i4.4332
issn-i 2697-3251
fjcps.rderechopenal@uce.edu.ec
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El sexting está formado por dos términos anglosajones: sex, en español sexo, y texting (enviar mensajes). Este consiste en la producción, por cualquier medio, de imágenes, principalmente fotografías o videos y su posterior envío o divulgación con contenido sexual, el cual usualmente es producido por el emisor, a diferentes sujetos, haciendo uso de diversos dispositivos electrónicos móviles, sin el consentimiento o autorización para la divulgación de la persona involucrada.
Esta práctica se convierte en un tema de principal cuidado, dado que se vuelve cada vez más habitual y en ella pueden intervenir personas adultas y menores de edad. Aunque aún no es reconocido en el país, es de vital importancia que se analice este fenómeno para evitar la vulneración de derechos fundamentales.
El envío de videos, mensajes y fotos de carácter sexual puede causar un daño perma-nente en la vida de las víctimas y, a su vez, puede llegar a afectar a su proyecto de vida al momento de su difusión. Por ende, es necesario analizar esta práctica para poder crear una normativa que proteja a las víctimas de este tipo penal no reconocido y, a su vez, generar en el aparato legislativo un cambio donde se protejan íntegramente los derechos de las personas consagrados en la Constitución así como en los instrumentos internacionales reconocidos en el Ecuador.
Aproximación conceptual del término sexting
La terminología sexting surge en el año 2005, en un artículo de una renombrada revista esta-dunidense llamada Sunday Telegraph, en donde se indicaba que este término se conceptualiza por «el envío de mensajes de texto con contenido de carácter netamente sexual o erótico».1
Los dos términos que componen la palabra hacen referencia a sex, que significa sexo, y texting que hace alusión al texto, teniendo en cuenta que en un principio únicamente se con-templaba el envío de mensajes de textos con contenido sexual.
Con el desarrollo global y la innovación de las tecnologías de la información y la comunicación se ha delimitado un nuevo término para este fenómeno; actualmente el sexting es caracterizado por el envío de «fotografías y videos sexuales», que a su vez se entiende que son tomadas o grabados por el propio protagonista de estos o de un tercero con su consentimiento y enviados a través, principalmente del teléfono móvil y las redes sociales.
Según González, el origen del sexting surge por el aumento de la actividad sexual que conjuntamente acompaña a la revolución tecnológica, la sociedad contemporánea ha decidi-do adentrarse en nuevas conductas que, en la cotidianidad de las relaciones interpersonales, en tiempos pasados, no hubieran sido posible que se suscitaran, por ende, se podría decir que el sexting no es una figura que pudiera constituir un delito penal, sin embargo, existen diversas situaciones que acarrean a su vez problemas jurídicos conexos que parten desde que el envío de la imagen o vídeo traspasa la esfera de dominio de la víctima.2
El autor Mejía, interpreta al sexting como la acción de recibir, enviar o reenviar mensajes de texto, imágenes o fotografías que presentan un contenido sexual explícito, vía internet o teléfono celular, teniendo en cuenta que muchas de estas imágenes son enviadas de manera masiva por las diferentes plataformas sociales, que de esta forma atacan de una manera directa a la víctima que está siendo expuesta de momento.3
1 Rosales, M., « Las consecuencias del sexting:una problemática de género para la mujer desde la perspectiva de los Derechos Humanos», en Revista iidh, San José, 2020, pp. 137-176.
2 González, C., «Delito de sexting secundario: de su introducción y regulación en el Código Penal Español», Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2019, pp. 50-56.
3 Mejía, G., «Sexting: una modalidad cada vez más extendida de violencia sexual entre jóvenes. Perinatología y reproducción humana»,
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En congruencia con ambos autores, se puede esclarecer el concepto de sexting de una manera específica adentrándose por completo en una problemática a nivel socio-contemporánea de este nuevo fenómeno que se produce a escala global, en una época caracterizada por el aumento del uso de la tecnología la cual es utilizada para el envío de contenido sexual explícito que compromete directamente a la intimidad personal y sexual de la persona expuesta.
Según Boisseranc, son cinco las particularidades que definen al sexting como tal, entre ellas se encuentran las siguientes:4
Voluntariedad: el sujeto activo es el que produce y envía la foto o video de forma voluntaria, sin coacción existente por la otra parte.
Uso de aparatos tecnológicos: el envío de imágenes, videos, audios con contenido sexual, no será posible sin estos dispositivos.
El carácter sexual o erótico del contenido compartido: si no existiera el envío bajo esta modalidad no se estaría configurando el fenómeno conocido como sexting.
Naturaleza casera y privada: el sexting se caracteriza por no tener contenido pornográfico profe-sional, únicamente es difundido de una manera íntima, basándose en una relación de confianza.
Las particularidades que se mencionaron son preceptos que parten de una delimitación sociológica hacia el fenómeno del sexting, más no constituyen una delimitación jurídica que contempla directamente la figura del sexting secundario, ya que la misma contiene un tipo de caracterización por el hecho de estar considerada como delito dentro del ámbito de aplicación penal.
Tipos de sexting
El sexting corresponde a un fenómeno actual, por ende, es necesario comprender desde una mirada integral los tipos de sexting existentes para tener en cuenta cuándo se está tratando de un delito y cuándo esta práctica es considerada como una parte de la libre intimidad sexual de las personas que lo practican, sin generar daños colaterales al recibir estas imágenes o videos de índole sexual o erótico. Por ello es importante tener en cuenta que existen únicamente dos clases de sexting: el sexting primario y el sexting secundario.
Salmerón concibe al sexting primario como «la emisión voluntaria, consciente y legítima de imágenes, vídeos y otros contenidos de carácter íntimo, erótico o sexual».5
Por consiguiente, el sexting primario posee un común denominador que marca una diferencia sustancial, el cual es el envío voluntario de imágenes o videos a una segunda persona a manera de una interrelación íntima, que se sobre entiende no traspasa en lo absoluto la esfera de dominio entre ambos sujetos, teniendo en cuenta que forma parte de su vida íntima en relación con el desarrollo de su libre integridad sexual.
Pozueta establece una diferenciación en lo que la doctrina jurídica ha distinguido concep-tualmente como sexting primario y sexting secundario. Mientras que el sexting primario presume la divulgación consentida en el marco de una relación íntima, en el sexting secundario la difusión se realiza sin consentimiento hacia otras personas.6
Para enfatizar en el sexting secundario se debe considerar que se está hablando de un mo-delo en el cual uno de los miembros de la relación se ve afectado debido a que los retratos o en Revista Scielo, México, 2014, pp. 218-221.
4 Biosseranc, M., «Habilidades sociales y sexting en estudiantes del 2.o, 3.o y 4.o de secundaria de una institución educativa privada de la ciudad de Cusco», Universidad César Vallejo, Perú, 2018, p. 34.
5 Salmeron, M., «Menores y redes sociales: nuevos desafíos jurídicos», en Revista de Derecho, Empresa y Sociedad (reds), Madrid, 2016, pp. 53-67.
6 Pozueta,J., « La tipificación del sexting tras la reforma del cp de 2015», Universidad Pública de Navarra España, Madrid, 2018, p.23-26.
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videos contentivos de erotismo o sexualidad, sobrepasan la esfera de dominio de la víctima y se difunde a terceros, de tal forma se puede aducir que se viola de una manera directa la integridad de la persona, que, por una relación de confianza ejercida entre las partes, la misma envía esta clase de contenido.
A continuación, se analizan algunos autores que conciben el concepto de sextin g secundario, desde una posición jurídica en donde se ven comprometidos ciertos derechos hacia la persona que se presume vulnerada por esta clase de actos, los mismos que se convierten en una afectación grave hacia la integridad sexual de la persona que se lo cataloga de ahora en adelante como víctima.
El sexting secundario se configura cuando:
[…] el supuesto autor conserva el mensaje, la imagen o vídeo ajeno de contenido sexual y lo divulga a terceros utilizando tecnologías de la información y comunicación, todo ello, como hemos adelantado, sin aprobación alguna de los protagonistas del mensaje, video o imagen7.
Para la autora Casanova, el sextin g secundario conlleva la propagación, sin la anuencia de la persona afectada, dentro de lo que respecta a fotos o videos con algún tipo de imágenes o actividades sexuales.8
El interés jurídico penal de las prácticas de sextin g se encuentra en lo que se ha definido como sexting secundario puesto que el sexting primario contempla un concepto amplio alrededor de las prácticas sexuales que se pueden suscitar en el envío del material de carácter sexual y varía desde la intensidad sexual, la acción y el lugar de su obtención, por ende, se puede deducir a través de la figura planteada una diferencia sustancial dentro de lo que respecta del sexting secundario.
El sexting secundario, se lo puede reconocer sencillamente por los factores que rodean esta acción, sobre todo por ser muy específica, esta figura se enmarca en el prototipo penal según los preceptos que fundamentan al derecho penal, los mismos que responden a la mínima intervención y a la última ratio.
Para Luzón, el principio de mínima intervención contempla que el derecho penal no regula todos los comportamientos de la persona en sociedad, sino solo en orden para evitar la severidad de atentados dirigidos contra importantes bienes jurídicos.9
Es así como se puede percatar que solo una vez que se configuren los tipos penales característicos de una acción en donde se vean afectados derechos fundamentales, es decir bienes jurídicos protegidos, el poder punitivo actuará, caso contrario, de no ser necesario, no se caracterizará a la acción como delito.
En tal sentido, en el sexting secundario existen elementos tanto en el contenido como en el comportamiento característico que permite aseverar que existen los elementos de antijuridi-cidad que transgreden de una manera directa los bienes jurídicos protegidos, como el asun-to de la privacidad personal de la ahora víctima bajo delimitada modalidad.
Para poder normativizar este fenómeno es importante mencionar el principio de última ratio; como se lo mencionó anteriormente, existen bienes jurídicos protegidos en relación con la privacidad personal que se encuentran en juego en esta práctica.
El principio de última ratio, en relación con el sexting secundario, es fundamental en estos casos, dado que lo que se busca mediante este principio es la intervención como tal del 7 Mendo, A., «Delitos de descubrimiento y revelación de secreto: acerca de su aplicación al sexting entre adultos, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, México, 2016, pp. 1-27.
8 Casanova, C., « Delito de sexting secundario de su introducción y su regulación en el Código Penal español», Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2019, pp. 70-72.
9 Luzón, D., « Lecciones de derecho penal: Parte General» , Editorial Tirant lo Blanch, España, 2016, pp. 54.
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derecho penal, puesto que el objeto de este es evitar la lesión de bienes jurídicos protegidos catalogados como fundamentales, y de esta manera evitar que se transgredan, de tal forma que la persona afectada encuentre protección normativa tras una vulneración a los derechos comprometidos frente al acto catalogado como ilícito.
Castelló considera que no solo una fotografía o una grabación reviste el carácter suficiente para afectar a este núcleo, (entiéndase como núcleo a la esfera central que caracteriza al sexting secundario dentro de lo que compete el menoscabo a la intimidad personal) sino que determinadas grabaciones de audio sin imágenes pueden generar un grave menoscabo a la intimidad.10
De lo expuesto se deriva que la práctica con connotación sexual del sexting y el delito su-ponen dos circunstancias distintas y no implica que siempre se den ambas situaciones en un mismo hecho entre los sujetos que intervienen.
Por tal razón, para que se produzca el delito de sexting es necesario que se difunda el contenido, ya sean fotos, videos, grabaciones de audio, siendo el mismo un acto voluntario y teniendo en cuenta la esfera de privacidad que supone la víctima para con la persona a la cual se le enviará el mensaje.
En conclusión, se debe considerar la connotación mediante la cual se envían los mensajes, videos, o fotografías delimitando los tipos de sexting existentes, dado que el sexting primario en relación con el sexting secundario tiene bases totalmente distintas, partiendo desde el carácter de su contenido, el grado de intensidad sexual, las acciones realizadas para la obtención del contenido y el espacio o lugar de su procedencia, teniendo en cuenta que en el primer caso su práctica no transgrede derechos fundamentales, mientras que el sexting secundario vulnera de manera directa la integridad de la personal al momento de la difusión del contenido a una tercera.
El sexting como delito
El sexting secundario es considerado actualmente como delito en algunos países, debido a la esfera en la cual dicho acto se desarrolla, conforme a su naturaleza penal, en donde se enfrasca la tipicidad antijurídica que compromete de una manera directa derechos protegidos de carácter fundamental, los mismos que requieren de protección especial por el aparato estatal.
El interés jurídico penal de las prácticas de sexting se encuentra en lo que se ha definido como sexting secundario. A diferencia del sexting primario, cuando se produce esta conducta, se está lesionando un bien jurídico, mientras que en el sexting primario ningún derecho resulta lesionado.11
El bien jurídico principal lesionado en la práctica del sexting secundario es la intimidad personal, dado que se está afectando de manera intrínseca la privacidad de la persona com-prometiendo a su vez la integridad de esta.
La intimidad personal es un derecho reconocido en casi todos los ordenamientos jurídicos dotándolo de un carácter especial y fundamental, el mismo que goza de protección, tanto a nivel de normativa doméstica como internacional por los tratados internacionales.
Para comprender este derecho es necesario enfatizar la garantía que le atañe al mismo como 10 Castelló, N., « Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio y delitos contra el honor», Universidad de Granada, España, 2015, pp. 101.
11 García, D., « Nuevos conceptos de violencia: el delito de sexting», en Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad, España, 2019, pp. 89-93.
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fundamental dentro del marco jurídico, es así como en el ámbito jurisprudencial a nivel constitucional algunos de los dictámenes del Tribunal Constitucional de España referidos a la intimidad particular por la presencia de un espacio propio y confidencial de cara a la acción y la comprensión de los demás, precisa, de acuerdo con las normas de la cultura, para conservar una mínima calidad de vida.
Consiguientemente, se puede establecer que el derecho a la intimidad no solo consiste en el derecho a la vida privada de la persona, sino que brinda un enfoque en el sentido amplio, haciendo alusión a que los demás respeten este ámbito propio e íntimo de la persona en co-rrelación con otros individuos.
En consecuencia, se señala que este derecho «confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido».12
Igualmente, se otorga una protección al titular de este bien jurídico, de este modo separa a terceras personas de toda clase de violación a la intimidad, independientemente si se trata-ra de personas naturales o jurídicas.
El derecho a la intimidad personal otorga exclusión frente al resto de individuos que no han sido autorizados para acceder a su esfera íntima y si lo han hecho, se pretende impedir que la información recibida no sea revelada, publicada ni difundida si no ha sido autorizada.
Esta concepción se ha ido ampliando a lo largo de los años puesto que el derecho a la intimidad era considerado en sentido negativo o de exclusión, es por ello por lo que se ha ido adecuando este precepto a la realidad social y en la actualidad se podría decir que se deriva de la capacidad de decisión y elección del interesado sobre la persona o personas con quienes comparte sus intimidades.13
En este sentido, el derecho a la intimidad personal radica en la decisión del individuo, que surge a raíz de su libre elección y albedrío con quien compartir su intimidad, entendiéndose así al sexting como una práctica de libre elección, siempre y cuando se tenga en cuenta el deseo de la persona en compartir ciertos rasgos de su intimidad personal, teniendo en cuenta tam-bién que la intimidad personal per se no trasgrede ningún bien jurídico, si la misma no compromete o pone en riesgo la integridad de la persona, tanto a nivel psíquico como físico.
Para aproximarse al sexting secundario como delito es importante recalcar el ámbito punitivo que caracteriza a este fenómeno, en este caso existe una trasgresión continua hacia el bien protegido consagrado en la norma suprema, en referencia a la intimidad personal y a la honra, de la cual sus derechos serían vulnerados tras este acto. En este orden de ideas: El tipo básico prevé como conducta típica la difusión, revelación o cesión a terceros de imágenes o grabaciones audiovisuales obtenidas con la anuencia de la víctima, pero sin el beneplácito de esta para la divulgación. Se está ante tres acciones de diferente calado, pues la difusión parece tener mayor potencialidad lesiva, ya que se pierde el control del objeto material una vez que terceras personas acceden a él.14
En lo que respecta al tipo penal delictivo del sexting secundario, prevé la lesión directa al bien jurídico protegido latente en este tipo de cometimientos y acciones, debido a que la ma-terialización de dichas imágenes a un tercero sale de la esfera de dominio de la víctima hacia su destinatario, basándose así en una relación interpersonal en donde el vínculo en el cual la imagen, video, audio pretendía ser mantenido.
12 FJ3 Tribunal Constitucional de España, stc 159/2009 / 29-06-2009.
13 Herrán, L. K., « La violación de la intimidad en la protección de datos personales», Madrid, Editorial Dykinson, S.L, pp. 25-30.
14 Colás, A., « Nuevas conductas delictivas contra la intimidad», Asunción, Editorial Tirant Lo Blanch, 2015, p. 78.
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Por lo tanto, la transgresión que sufre la víctima en este tipo de escenario trasciende de manera jurisprudencial y ontológica a un delito, puesto que como se interrelacionó anteriormente existe un bien jurídico protegido, en tanto el tratamiento que se debe otorgar a la conducta es típico, jurídico y culpable.
Análisis dogmático penal del sexting secundario: Para entrar al desarrollo del análisis dogmático del tipo penal que se pretende esclarecer es importante que se parta desde la teoría del delito. Los tipos penales se encuentran delimitados por normas jurídicas que tienen un carácter penal, las mismas que establecen una sanción ante el incumplimiento de un deber jurídico, teniendo en cuenta que los tipos penales tienen por finalidad una sanción ante un determinado comportamiento.
La tipificación de una conducta dentro de lo que compete al ordenamiento interno normativo, debe contar con dos funciones, las mismas que ayudarán a delimitar el delito. La primera es la sistematización, en ella se encuentran delimitadas las categorías del delito, las cuales nos permiten determinar si la acción concatena con los tipos penales pertinentes y a su vez delimita la sanción a recurrir por el tipo de delito y su cometimiento.
Por otro lado, se tiene la función de garantía, la misma que «brinda protección al ciudadano con el fin de evitar el ejercicio arbitrario del poder punitivo estatal, la cual es aplicada por medio del principio nullum crimen nulla poena sine lege y nullum proceso sine lege».15
Ambas funciones emanan un carácter deliberativo referente a la operatividad y a la valo-ración de un delito, pues la primera se centra en la acción como tal, la segunda confiere un carácter preventivo para el ciudadano y conjuntamente se enmarcan en el poder punitivo y la mera responsabilidad del Estado.
Con el fin de entrar en el análisis dogmático es justo señalar que se empezará a enfatizar en la clase de sujetos, en el bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación del sexting secundario, con el objeto del tipo penal que se encuentra comprometido en esta práctica, la conducta del tipo que se pretendería sancionar tras la vigencia de esta nueva norma y el tipo subjetivo que corresponde al dolo y a la imprudencia que pueden contemplarse en este tipo de casos.
Los sujetos penales del tipo hacen referencia a las personas que se encuentran inmiscui-das en el delito, es decir, al agresor y a la víctima de este. El sujeto activo hace referencia a
«la persona que», refiriéndose concretamente a un delito común en el cual cualquier sujeto puede incurrir en el mismo, sin que el legislador le requiera una calidad o condición específica como ocurre en los delitos especiales o de sujeto activo calificado.
Cuando se refiere a la conducta del sexting secundario, es necesario cuestionarse ciertas preguntas que responden al carácter de la información o contenido trasmitido de la persona en cuestión, teniendo en cuenta si es que «cualquier persona» puede divulgar el contenido íntimo de una persona hacia un tercero, claramente la respuesta debería ser negativa.
Para determinar el sujeto activo dentro de la conducta del sexting secundario, es preciso considerar que el sujeto pasivo de determinada acción debe tener un vínculo, no necesaria-mente sentimental con el sujeto activo, pero sí debe haber una relación de confianza, que a su vez se rompa al momento de la divulgación a un tercero, donde claramente se vería afectado la esfera de dominio del sujeto pasivo.
Es decir, el sujeto activo que engloba la caracterización del sexting secundario limita al sujeto activo a relaciones en muchos casos indescifrables como las relaciones interpersonales de 15 Echandía, R., Derecho penal, Editorial Temis, Colombia, 1990, p. 92.
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cualquier índole, teniendo en cuenta que solo se determina al sujeto activo en calidad de la confianza que sea otorgada por el sujeto pasivo, del material divulgado en un contexto erótico o sexual.
Dentro de lo que compete al análisis del individuo pasivo en la caracterización del comportamiento del sexting secundario, es adecuado mencionar que este es «el titular del bien jurídico protegido».16
Es decir, en materia del sexting secundario el sujeto pasivo, es el titular de la foto o video, estimando que este posee la información electrónicamente, por lo tanto, puede inferirse que el sujeto pasivo es fácil de identificar, y puede ser cualquier persona independientemente del género, como se mencionó anteriormente en acápites anteriores el sexting secundario ya constituye un fenómeno social.
Posteriormente se analiza al bien jurídico que se desea proteger. En el ámbito penal el bien jurídico hace alusión a un derecho subjetivo que, en la práctica de la conducta en sí, está siendo transgredido.
Dentro del contexto penal el sexting secundario, representa un factor sustancial del tipo en donde lo que se debería proteger es el derecho a la vida, la intimidad personal y los derechos conexos al mismo, la eventualidad de que un derecho sea protegido constitucional-mente abre paso a la tipificación de ciertas actuaciones que sin lugar a duda poseen un tipo penalmente relevante.
En el artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador se establece el derecho a la privacidad personal y familiar, como un derecho fundamental, por lo tanto, se procura mediante el derecho penal tutelar ciertos derechos, que deben estar protegidos por el Estado, debido a que estos tienen rango constitucional, teniendo en cuenta el rango de lesividad que surten los efectos ante delimitadas conductas.
Para analizar el caso de sexting secundario, el objeto material es el contenido íntimo de la persona, el mismo que sirve para delimitar el tipo de contenido y a su vez la intención de este, para así lograr que la conducta de su divulgación sea concatenada dentro de lo que compete a una infracción penal.
Por lo tanto, en lo que respecta el objeto material en los casos de sexting secundario es necesario enfocarse en los tipos de contenidos principales, el fotográfico y video audio visual, dado que son los que mayor afectación podrían causar al sujeto pasivo al momento de su divulgación.
En conclusión, el objeto material debería especificarse en la mera identificación del sujeto que se muestra en dicho material y las acciones que la misma realiza; así, el delito de sexting secundario debería limitar su campo de acción principalmente a esta categoría de material.
Como último filtro del tipo objetivo, se encuentra la «conducta» del tipo penal, la misma hace referencia a todo comportamiento que se manifiesta externamente el cual produce un resultado, en el caso del derecho penal, la conducta penal hace referencia a la acción que transgrede un bien jurídico protegido, la misma que puede terminar en la lesión de un derecho.
La conducta dentro de lo que respecta al sexting secundario, responde al envío, difusión, reproducción de un video de carácter sexual o erótico, es decir, los verbos antes mencionados, son los rectores para este tipo de delito.
Por otro lado, el tipo subjetivo en lo que respecta al análisis dogmático hace referencia al dolo y a la culpa que se puede ejercer al realizar determinada acción, de este modo, el dolo hace referencia al conocimiento de los elementos del tipo objetivo, el elemento cognitivo y volitivo.
16 Crespo, E. y Rodríguez. Curso derecho penal: parte general, Barcelona, Editorial Experiencias s. l., 2016, p. 206.
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A su vez la imprudencia es la inobservancia del deber objetivo de cuidado, es decir, donde se realiza una acción que causa una consecuencia lesiva, o sea, un daño a la otra persona, pero que la misma fue realizada sin el objetivo de dañar por desconocimiento desde el sujeto activo, sin embargo, cabe mencionar que el sexting no es culposo, dado que la acción no está catalogada dentro de la costumbre.
En conclusión, se puede afirmar que el sexting secundario cuenta con todas las características a nivel dogmático y del tipo, para ser tipificado dentro de lo que respecta en la normativa ecuatoriana, puesto que delimitada acción cumple con los filtros estipulados anteriormente, lo cual en este contexto demuestra que debe ser normativizado.
Que tratamiento se brinda en el Ecuador a los casos de sexting secundario conforme el art. 178 del coip vs. la legislación española El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, en su artículo 178, hace relación a la violación a la intimidad, de forma amplia y no especifica en qué contexto la violación a la intimidad puede ser penada, en relación con lo mencionado en el acápite anterior.
El tipo penal de violación a la intimidad en el Ecuador podría a estar ligado a las conductas del sexting secundario, teniendo en cuenta que existen aspectos problemáticos que se deslindan del articulado. Bajo este propósito se recurre a comparar el delito de la legislación ecuatoriana, con el respectivo delito de sexting secundario de la legislación española.
Es primordial manifestar que la forma en la cual el Estado ecuatoriano ha optado por sancionar la conducta dista de la manera mediante la cual España ha tipificado la misma, debido a que España optó por tipificar la conducta del sexting secundario de una manera concreta, basándose específicamente en el tipo material y la forma mediante la cual la fotografía o video es obtenida.
Para evidenciar esta situación, es necesario manifestar que la contravención a la intimidad está consagrada en el artículo 178 del coip de la siguiente manera: Artículo 178.- Violación a la intimidad.- La persona que, sin contar con el consentimiento o la autorización legal, acceda, intercepte, examine, retenga, grabe, reproduzca, difunda o publique datos personales, mensajes de datos, voz, audio y vídeo, objetos postales, información contenida en soportes informáticos, comunicaciones privadas o reservadas de otra persona por cualquier medio, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
No son aplicables estas normas para la persona que divulgue grabaciones de audio y video en las que interviene personalmente, ni cuando se trata de información pública de acuerdo con lo previsto en la ley.17
El precepto es muy amplio, ya que las conductas de sextin g se encuentran tipificadas en un tipo penal mucho más amplio que recoge una multiplicidad de comportamientos y materiales, el mismo que incorpora varias figuras delictivas contra la intimidad y privacidad, como el acceso, reproducción, difusión o interceptación, entre otros, de correos electrónicos, con-traseñas, fotografías, etc.
A su vez, cabe mencionar que en Ecuador el sexting secundario no es un precepto individual, sino que se encuentra incluido junto a otras conductas, en un mismo artículo, inclusive en la legislación ecuatoriana no puede ser penado la persona que a pesar de haber enviado el video salga en él, lo cual deja a la deriva y con una indefensión total hacía la víctima en este caso.
17 Código Orgánico Integral Penal, Ecuador, 2014, p. 30, art. 178.
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El hecho ha generado que, en la práctica judicial, siempre que se presentan conductas de divulgación de material «íntimo», producto de una entrega voluntaria por parte de su titular, se investigue y juzgue por este delito ante la falta de otro con mayor especificidad.
En el caso de España, la penalidad se consagra en el artículo 197 numeral 7 del Código Penal, tal como se menciona a continuación:
Será penado con privación de libertad de tres meses a un año o multa de seis a doce meses quien, sin consentimiento de la persona perjudicada, divulgue, publique o traspase a terceros imágenes o material audiovisual de aquella, que hubiera obtenido con su consentimiento en un domicilio o en cualquier otro espacio alejado del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación perjudique severamente la intimidad personal de esa persona.
La pena se imputará en su mitad superior cuando los acontecimientos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con un ánimo de lucro.
Es preciso mencionar que la tipificación que posee el sexting secundario en España es concisa al delimitar, al sujeto activo, al verbo rector a la conducta emanada de la acción y al bien jurídico que se ve transgredido por este fenómeno, por ende, lo que se busca al hacer la comparación entre ambos sistemas normativos es que se pueda delimitar en la normativa ecuatoriana al sexting secundario como un delito específico, debido a las características que en él se manifiestan y sobre todo porque existe una falta de precisión en la lógica normativa, del artículo 178 del coip, al no encontrarse delimitado de una manera concisa.
El sexting secundario en el marco de la violencia de género La violencia de género es una problemática actual que se enfrasca en diferentes campos y realidades a nivel social. El objeto de este acápite es analizar a la violencia de género desde el marco del sexting secundario, por ende, es necesario empezar conceptualizando la violencia de genero desde un espacio teórico para poder empaparnos sobre este fenómeno y reconocer el nivel de impacto que tiene la práctica del sexting secundario sobre el sexo femenino.
Según el informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer emitido por la onu, establece que la violencia de género es: «Todo acto de violencia sexista que tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o psíquico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de libertad, ya sea que ocurra en la vida pública o en la privada».18
Por ende, se puede aseverar que la violencia de género parte desde la desigualdad que surge en el marco de la relación de poder existente entre un hombre y una mujer, la cual his-tóricamente se ha categorizado en la subordinación de respeto hacia el hombre, para que el mismo no pierda su statu quo, inclusive desde la violencia.
En el marco del tema en cuestión debemos tener en cuenta que la violencia de género se contempla en las siguientes formas: la violencia física, la violencia, psicológica, violencia sexual, acoso sexual, violencia económica y la violencia en torno al tráfico de mujeres y niñas.
La violencia de género se sigue reinventando en la época contemporánea en la que vivi-mos adaptándose a las redes sociales y las distintas maneras en las cuales interactuamos hoy en día de forma virtual. El desarrollo tecnológico constante es proclive a permitir nuevas maneras de vulnerar derechos fundamentales, como el de la intimidad, la propia imagen y el honor, los mismos que terminan siendo una nueva forma de violencia contra la mujer.
18 Beijing, D., « Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer», en Informe, China, 1995, p. 115.
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En el marco de la violencia de género, internet permite al agresor extender el acoso y el maltrato más allá de la realidad física, pues son muy numerosos los espacios virtuales y las formas de comunicación que proporciona la red. Surgen, así, nuevas formas de violencia contra las mujeres que dificultan todavía más, si cabe el tratamiento de esta lacra. En los últimos años se ha generalizado el uso de términos como sexting, stalking o grooming para aludir a conductas delictivas como la revelación de secretos, el acoso o el abuso sexual en línea.19
Por consiguiente, podemos percatarnos de que dichas prácticas se han ido generalizando y repitiendo, si bien nos percatamos en capítulos anteriores, los casos a los cuales me he referido son netamente de mujeres que se han visto en una situación de indefensión absoluta frente a este tipo de actos que se generan mediante cualquier plataforma virtual, teniendo en cuenta que se trata de casos que constituyen violencia de género, dada la relación de desigualdad y de poder del sexo opuesto.
El Instituto Europeo para la Igualdad de Género ha realizado un informe en el cual se puede evidenciar que existe una propagación generalizada en los medios telemáticos, entendiéndose como estos las redes sociales, los mismos que de manera sistemática han propala-do la violencia de género de mujeres e inclusive niñas, incentivando la ciber violencia que ha tenido repercusión a nivel mundial.
Consecuentemente, se puede afirmar que esta clase de violencia se deriva del mundo virtual; por ello que la violencia que es ejercida a través del desarrollo de las nuevas tecnologías se podría constituir en una violencia de carácter psicológico la misma que se puede desarrollar a tal punto que repercuta en la violencia física.
En un estudio realizado sobre la violencia de género por la Universidad de Sevilla, Tarriño Concejero y García-Carpintero Muñoz, constatan que las nuevas tecnologías inciden de una manera grave en las mujeres afectando su salud y, por consiguiente, especifican que
«las nuevas tecnologías de la comunicación han hecho que lamentablemente las víctimas del acoso digital sufran los mismos efectos negativos sobre su salud psicofísica que los agredi-dos de una manera tradicional».20
De lo expuesto se establece que la violencia ejercida de carácter psicológico, aunque sea practicada de manera virtual con la persona afectada, genera los mismos efectos per-judiciales que la violencia en el plano físico, teniendo en cuenta que algunos de los casos en que se ha suscitado la violencia de genero ejercida desde este espacio derivaron en el suicidio de la víctima.
Ciertamente es necesario manifestar que la violencia de género que se ve reflejada en el nuevo uso de las tecnologías hace alusión a aquella violencia de índole psicológica, que con-secuentemente se desencadena a partir del hombre hacia la mujer, la misma se ve reflejada en una relación existente entre ambos siempre, con un contenido discriminatorio en contra de ella, por el hecho de ser mujer.
Si bien es cierto la violencia de género surge desde una relación de poder que ejerce el hombre sobre la mujer de manera estructural, que se caracteriza entre ellos, es importante tener en cuenta que la transformación social deriva en nuevas expresiones de violencia y de igual manera la violencia en contra de la mujer se transforma. Hoy en día, la era digital está desarrollada de tal manera que se puede generar a partir de allí nuevos aspectos delictivos desde el ciber espacio.
19 Aránguez, T., « Violencia digital: violencia contra las mujeres y brecha sexista en internet», en Revista Dikinson, Madrid, 2021, p. 424.
20
Tarriño, L. y García, M., Adolescentes y violencia de género en las redes sociales, Universidad de Sevilla, España, 2014, pp. 426-439.
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Ahora bien, es importante analizar al sexting secundario respecto a la violencia de género para concatenarla como un fenómeno, ya que, a pesar de ser catalogado por algunas legislaciones como delito, comprende a su vez una práctica denigrante hacia las mujeres debido al contexto mediante las cuales se envía el contenido de carácter sexual.
El problema de género en este sentido radica en la posición de poder que se genera al momento de enviar o difundir el contenido íntimo de una de las personas implicadas, puesto que al momento de hacerlo uno de ellos queda expuesto frente al otro y sobre todo como se lo ha venido mencionando, la mayoría de los casos suscitados, son en contra del género femenino.
Por consiguiente, la discriminación hacia la mujer, la desigualdad en el género y las relaciones de poder han estado presentes desde el origen mismo de la sociedad patriarcal, las mujeres han sido víctimas de discriminación, no solo por parte de los hombres, sino por parte de toda una sociedad, por lo que sin lugar a duda siempre ha existido una desigualdad de roles, de los cuales se han visto beneficiados los hombres frente a las mujeres.
A manera de conclusión me permito aseverar que, a pesar de la lucha constante, en la cual las mujeres hacemos parte día a día para generar una igualdad en la sociedad contemporánea, es necesario que se tenga en cuenta las maneras en las cuales actualmente se puede generar una situación de violencia de género, de desigualdad, de exposición de la mujer, como es el caso del desarrollo de las nuevas tecnologías.
Por lo tanto, es indispensable que exista una regulación adecuada para que las víctimas, en este caso las mujeres afectadas, tengan una figura legal mediante la cual se pueda defen-der con base a derecho y respetando a su vez su integridad.
Tipificación del sexting secundario en el coip Respecto de las consideraciones que se han realizado a lo largo de la investigación, del análisis del sexting secundario en un marco teórico crítico y a la vez dogmático, me permito plantear algunas consideraciones que deberían ser implementadas para poder normativizar al sexting secundario dentro del Código Orgánico Integral Penal.
En primer lugar, quisiera dejar en claro la importancia que tiene este fenómeno a nivel sociológico, puesto que como se lo expuso anteriormente existe un sinnúmero de casos alrededor del mundo que se han visto afectados por no contar con una ley que respalde sus derechos de forma adecuada, por ende, esto nos lleva a cuestionarnos la responsabilidad que tiene el Estado frente a la protección de derechos fundamentales, y la tipificación de nuevas normas que se adapten a la realidad contemporánea.
Como segundo punto, es indispensable afirmar que el tipo penal que se encuentra consagrado en el coip referente a la violación de la intimidad personal, es inadecuado para con-trarrestar esta problemática, debido a la confusión que existe, de acuerdo con las conductas que se detalla en el mismo, puede contar no solo en el marco del sexting secundario, sino en otras conductas propias de diferentes delitos.
Consecuentemente, es necesario replantear la delimitación que contiene el art. 178 del coip, en donde se pueda generar un apartado delimitando la conducta del sexting secundario donde se disponga de una manera clara y efectiva los elementos de manera normativa como descriptivos del tipo penal en cuestión.
El tipo penal que se requiere implementar se debe estipular de una manera concreta sobre todo en el tipo de material sobre el cual versa la prohibición de divulgación, ya que en el tipo penal vigente como lo estipula el artículo 178 del coip, no es conciso respecto a los datos personales que provocarían una vulneración al derecho a la intimidad.
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Por ende, es preciso delimitar el material de acuerdo con la figura del sexting secundario que hace referencia a la divulgación de grabaciones de video o fotografías que demuestren un contenido de carácter sexual, o erótico, con la finalidad de que el juzgador pueda delimitar de una manera adecuada si es que cumple con la conducta señalada en el tipo propuesto.
Otro de los aspectos importantes que se debería tener en cuenta para su tipificación es el grado de afectación que podría tener la víctima con este tipo de prácticas, ya que lo que se busca tipificando un conducta en el Código Penal es la protección de derechos fundamentales que se ven atacados intrínsecamente mediante conductas que son antijurídicas, y sobre todo se busca que mediante la pena y la interposición de la misma genere en la sociedad un delimitante para que en su efecto la mencionada conducta no se realice, puesto que el poder punitivo del Estado actuará de ser el caso.
Debemos tener en cuenta el análisis comparativo que se hizo en la investigación frente a otras legislaciones que ya han tipificado al sexting secundario para establecer en él, que el material difundido genera una afectación directa al bien jurídico protegido del tipo penal, lo cual permite tener una aplicación acertada al momento de emplear la norma, teniendo en cuenta que el grado de afectación de la víctima debe ser tal que se demuestre que existe una grave afectación en su proyecto de vida, integridad y dignidad.
A su vez, es conveniente mencionar que es importante que se disponga de una manera estricta, el cómo se obtuvo el material de contenido íntimo o sexual al momento de ser divulgado, es decir, que se analice en cada caso en concreto, cuáles fueron las personas que incurrieron en divulgar, difundir, enviar, es decir, que se contemple el verbo rector con an-terioridad, teniendo en cuenta en qué contexto las recibió por parte del sujeto pasivo si fue de manera directa o por otro medio, para de esta manera delimitar quién es la persona que obtiene el material, luego de que el mismo haya sido compartido.
Finalmente, concluiré con una propuesta de artículo, contemplando cada uno de los puntos que se estipularon en el análisis anterior.
Propuesta de artículo para la tipificación del sexting secundario en el ordenamiento penal ecuatoriano
La persona que, sin contar con el consentimiento o la autorización legal, difunda, revele o ceda a terceros, imágenes o videos de connotación sexual, que hayan sido obtenidos con el consentimiento de la víctima o enviados por esta, siempre que la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal, será sancionado con pena privativa de libertad de seis meses a dos años.
Se aplicará el máximo de la pena si concurren una o más de las siguientes circunstancias: 1. Si la difusión es cometida por el cónyuge o por la persona que esté o haya estado unida a la víctima por una relación de afectividad.
2. Si la víctima es menor a dieciocho años, mayor a sesenta y cinco años, mujer embaraz-ada o persona con discapacidad.
3. Si los hechos se realizan con la finalidad de obtener un beneficio económico u otro de orden material o inmaterial.
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Conclusiones
Las características de la sociedad contemporánea que se desarrolla, en gran medida, en espacios virtuales requiere de una legislación actualizada en materia de protección a la intimidad personal en esta nueva dimensión que genera la tecnología.
El reto de las nuevas tecnologías en el desarrollo jurídico supone que los legisladores tengan una comprensión profunda de las dinámicas socioculturales que se desarrollan en estos espacios virtuales, porque si bien es cierto que las normas y las leyes se adaptan a las nuevas realidades, es igual de cierto que pueden conducir las conductas sociales que se pone en tendencia.
Como se ha evidenciado a lo largo del artículo el sexting se categoriza en dos niveles, los dos, desde sus características, requieren un tratamiento distinto específico, que por un lado repare a las víctimas, pero que adicionalmente persuada la conducta de los actores de esta práctica.
Es determinante que los tipos de sexting estén contemplados en la normativa, para ello, la presente investigación ha tomado como referencia la escasa literatura que hay sobre ellos, para identificar al sexting secundario como delito, puesto que existen dos clases: el sexting primario, que supone envío de imágenes de carácter sexual donde no se trasgrede la esfera de dominio de la persona, es decir, es una práctica que se realiza como parte de la intimidad de una pareja, y el sexting secundario que, como sabemos, la esfera de dominio se ve vulnerada por el envío de imágenes de contenido sexual a un tercero sin consentimiento de la parte afectada.
En la Constitución de la República del Ecuador se reconocen los siguientes derechos humanos fundamentales: el derecho a la intimidad personal, el derecho al honor y buen nom-bre, y el derecho a la integridad, los cuales se ven comprometidos tras la práctica del sexting secundario, por lo que dentro de este ámbito constituye un marco que nos permite bajo estos derechos constitucionales desarrollar la normativa específica de protección del sexting.
Como se ha contemplado en el coip, en su artículo 175, no se especifica de manera adecuada el tipo penal, y es insuficiente para poder subsumir esta conducta de manera adecuada, por lo que nos encontramos frente a una normativa sumamente amplia que en su afán de proteger el derecho a la intimidad personal ha optado por articular en su contenido un texto extenso que no delimita de manera específica los casos en concreto que se pretenden proteger, ni se concatena de manera adecuada la conducta subsumible en los casos del sexting secundario, por lo que es necesario implementar este nuevo tipo penal de una manera delimitada que se base en las características que posee la práctica del sexting secundario para ser normada.
Finalmente, es importante considerar que el reconocimiento de un fenómeno social que se ha puesto en evidencia como expresión del delito y la violencia, debe ser discutido tanto desde la perspectiva jurídica, que se ha mencionado, como desde la perspectiva de género, puesto que constituye una forma de violencia contra la mujer, debido a que la práctica del sexting secundario en la mayoría de casos expone a las mujeres desde la esfera íntima con la exposición de sus cuerpos usándolos tras el envío masivo de sus fotografías o videos, teniendo en cuenta que la imagen no les pertenece, por lo que esta forma de despojo de la au-tonomía de las mujeres y del control de sus cuerpos se conecta directamente con otra forma de violencia como el femicidio y el abuso sexual.
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