Universidad Central del Ecuador
Revista Derecho Penal Central V (5), 37-53
Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales
https://revistadigital.uce.edu.ec/index.php/derechopenal
REVISTA DERECHO PENAL CENTRAL
Criptomonedas como método de blanqueo de capitales
Cryptocurrencies as a method of money laundering
julio angulo gaona
Investigador independiente (Ecuador)
resumen
El blanqueo de capitales, como fenómeno, está lejos de ser un tema de análisis fina-lizado, pues en un mundo globalizado en el que todas las actividades comerciales avanzan en torno al desarrollo de la tecnología y las distintas herramientas que este desarrollo provee, obliga a adecuar los estudios en torno a este tipo penal de forma constante. Una herramienta tecnológica que ha tenido un impacto importante en los últimos años en lo que a actividades comerciales respecta son las monedas digitales, también conocidas como criptomonedas, las mismas que por su mecanismo de utilización se han convertido en una opción atractiva para el cometimiento de delitos Recibido: 12/12/2023
especialmente para el crimen organizado, siendo uno de ellos el blanqueo de capita-Aceptado: 04/01/2024
les; tan es así que los distintos organismos dedicados a la lucha contra este delito a nivel global, regional y estatal han desarrollado diversos criterios normativos en aras de controlar el uso de esta herramienta como método de blanqueo, sin embargo, se presenta de forma deficiente, lo cual ha generado complicaciones en la esfera jurisdiccional al conocer los casos de blanqueo relacionado con el uso de criptomonedas.
palabras clave:
abstract
Money laundering as a phenomenon is far from being a finished topic of analysis, as in a globalized world where all commercial activities advance around the development of technology and the different tools that this development provides, it forces to adapt the studies around this type of crime constantly. A technological tool that has had a significant impact in recent years on commercial activities are digital currencies, also known as cryptocurrencies, which by their mechanism of use have become an attractive option for the commission of crimes especially for organized crime, one of them being money laundering; so much so that the different organizations dedicated to the fight against this crime at the global, regional and state level have developed various normative criteria in order to control the use of this tool as a method of https://doi.org/10.29166/dpc.v5i5.6115
pISSN 2697-2697
https://orcid.org/0009-0005-7943-7048
eISSN 2697-3359
Licencia Creative commons atributiva No Comercial 4.0 Internacional
fjcps.rderechopenal@uce.edu.ec
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laundering, however presenting itself in a deficient way which has generated complications in the jurisdictional sphere when knowing the cases of laundering related to the use of cryptocurrencies.
keywords
Introducción
Actualmente es innegable que todas y cada una de las actividades desarrolladas por las distintas sociedades del mundo se ven influidas por la globalización1 y sus efectos.
El progreso y los recursos tecnológicos avanzan a pasos agigantados, así como las actividades, principalmente comerciales y económicas, que necesariamente giran en torno a dicho avance, lo cual constituye un beneficio en muchos aspectos para mejo-rar la calidad de vida de la sociedad a nivel mundial.
Del mismo modo, el crimen organizado usa en su beneficio estos avances y ac-tualiza constantemente su proceder delictivo, siendo uno de los principales focos de atención de las organizaciones criminales la búsqueda de las formas más efectivas de blanqueo de los capitales generados de sus actividades delictivas.
Las criptomonedas o criptoactivos, a pesar de no ser una herramienta nueva, son utilizadas por las organizaciones criminales o por personas de forma individual, y ya se constituye en uno de los problemas sociales, económicos y también jurídicos que más preocupa a los organismos internacionales, regionales y estatales; ya que el delito de blanqueo se ha convertido en un problema de carácter transnacional, pues hoy en día se constituye como un mecanismo de blanqueo de capitales, por lo cual es necesario entender su finalidad y funcionamiento como actividad comercial y como herramienta para el blanqueo de capitales.
Tanto los organismos internacionales como los regionales y estatales han res-pondido normativamente ante el fenómeno de los criptoactivos y su uso delictivo, aunque de forma deficiente; sin embargo, sí se ha desarrollado diversa normativa en aras de prevenir, regular y controlar el uso de este tipo de instrumentos como herramienta comercial y como método de blanqueo de capitales o de cometimiento de cualquier otro delito.
Aun así, el momento de judicializarse casos en los que se usa criptomonedas las dificultades que se presentan en la actividad de los operadores de justicia es innegable. Por lo cual se revisará un caso en el que se ha sentenciado a la persona procesada por el delito de blanqueo en el que se verificó que la herramienta utilizada fueron las criptomonedas; proceso en el que, por la complejidad de su sistema de utilización, se dificulta el poder perseguir el cometimiento de los delitos por medio de esta herramienta.
1
Fondo Monetario Internacional, La globalización: ¿Amenaza u oportunidad? , 2020. Obtenido de https://www.imf.org/external/
np/exr/ib/2000/esl/041200s.htm#II: «Se refiere a la crecente integración de las economías de todo el mundo, especialmente a través del comercio y los flujos financieros».
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Desarrollo
Del delito de blanqueo de capitales
Si algo ha caracterizado a las personas o grupos de personas que generan activos2 por medio de delitos, es su afán por ingresar en la esfera de la legalidad dichos activos.
El concepto de lavado de activos responde a la forma como se catalogó las actividades realizadas por los grupos criminales que mediante negocios lícitos pretendía dar apariencia de licitud a los réditos que dejaban las actividades ilegales3 que era su actividad principal.
La cooperación entre instituciones a nivel internacional con la finalidad de prevenir, perseguir y erradicar esta actividad se ha fortalecido, pero siempre se ha presentado un paso atrás.4 Las herramientas que los avances tecnológicos significan como mecanismos de blanqueo de capitales como son las criptomonedas superan los esfuerzos realizados en la lucha contra el delito. Por ello, a continuación encontramos lo necesario para entender qué es el blanqueo de capitales, su funcionamiento, qué son las criptomonedas y porque se constituye como un mecanismo de blanqueo de capitales; además de los más importantes mecanismos normativos que se han desarrollado a nivel global, regional y estatal a modo de cooperación5 para combatir el blanqueo de capitales.
Definición de blanqueo de capitales
El blanqueo de capitales, en la actualidad es definido a nivel académico y normativo, definición por la que hay que inclinarse. A nivel global la onu, a través de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (unodc), determina que el delito de blanqueo de capitales «…consiste en dar una apariencia de origen legítimo o lícito a bienes —dinerarios o no—, que en realidad son productos o «ganancias» de delitos graves»,6 definición de la cual se puede destacar que en este delito la fuente de los activos serán delitos graves y el objetivo del delito es introducirlos en el ámbito de la legalidad; sin embargo, no se establece el alcance que dicho delito puede tener.
En tal virtud, la Unión Europea, a través de la Directiva (ue) 2015/849, en su artículo 1, apartado 3,7 determina aquellas actividades que se consideran blanqueo de 2
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 2023, 23 edición, consultada en https://dle.rae.es/activo «Conjunto de todos los bienes y derechos con valor monetarios que son propiedad de una empresa, institución o individuo».
3
Zaragoza Aguado, Javier, «Combate al Lavado de activos desde el sistema judicial», El delito de Blanqueo de capitales.
Legislación, doctrina y jurisprudencia, 5.a ed., Washington, cicad, 2014, p. 300.
4
Sampedro, José, El mercado y la globalización, Barcelona, Editorial Destino, 2002, p. 65.
5 Socas, N. y Hourcade, O., «La cooperación internacional», La cooperación internacional: clave para el desarrollo de nuestra región, 1.a ed., Buenos Aires, Konrad Adenauer Stiftung, 2009, p. 21.
6
unodc, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Lavado de activos, 2023, consultado en https://www.
unodc.org/peruandecuador/es/02AREAS/DELITO/lavado-de-activos.html
7
Directiva 2015/849/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, de 20 de mayo, determina en el artículo 1, apartados 3 y 4 que se considerará como blanqueo de capitales a) la conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad o un hecho delictivo o de la participación en ese tipo de actividad, con el propósito de ocultar o encubrir el
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capitales y en su apartado 4 establece que, «Se considera que hay blanqueo de capitales aun cuando las actividades que hayan generado los bienes que vayan a blanquearse se hayan desarrollado en el territorio de otro Estado miembro o en de un tercer país»,8 de lo cual se evidencia claramente el carácter transnacional que el delito de blanqueo de capitales puede alcanzar.
Del funcionamiento del delito de blanqueo
Los organismos internacionales han aceptado la división de fases del delito de blanqueo de capitales que en su momento la desarrolló el gafi (Grupo de Acción Financiera Internacional) en su informe Tipología del blanqueo de capitales, publicado en 1990.
En este sentido, el profesor Eduardo Fabián Caparrós explica que «…aquello que diferencia el delito de blanqueo de capitales de otros delitos es su carácter progresivo y ese proceso se entiende como la secuencia de fases o etapas, siendo la primera, de colocación u ocultación; la segunda, de conversión, control o intercalación; finalmente, la tercera, de integración o reinversión».9
Los modos a través de los cuales se ejecuta el blanqueo de capitales por medio de esta secuencia de fases son diversos; sin embargo, previo a determinar más adelante lo que involucra cada una de las fases referidas analizaremos qué son las criptomonedas, cómo y por qué las mismas se constituyen como un fenómeno relacionado con el delito de blanqueo de capitales, para, finalmente, revisar cómo se regula el fenómeno de las criptomonedas.
De las criptomonedas
El avance tecnológico en un mundo globalizado ha generado grandes retos en cuanto a la lucha contra las conductas delictivas más lesivas. El manejo del dinero y el manejo del comercio se ha digitalizado y las criptomonedas se han convertido en una de las opciones y mecanismos de los grupos criminales para el blanqueo de capitales, ahora bien, ¿qué son las criptomonedas?, los activos en red se deben entender de forma distinta según su tipo; según sea moneda o dinero digital, o moneda o dinero virtual;10
origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de su acto; b) la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad reales de bienes o de derechos sobre esos bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad; c) la adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad; d) la participación en alguna de las acciones a que se refieren las letras a), b) y c), la asociación para cometer ese tipo de acciones, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o de facilitar su ejecución.
8 unodc, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Lavado de activos, op. cit.
9
Caparrós, Eduardo Fabián, «Combate al lavado de activos desde el sistema judicial», Internacionalización del Lavado de Activos e Internacionalización de la Respuesta, 5.a ed., Washington, cicad, 2014, p. 69.
10 Nieto, Alejando, Cuál es la diferencia entre criptomoneda, moneda virtual y dinero digital, 2018, consultado en https://www.
xataka.com/criptomonedas/cual-es-la-diferencia-entre-criptomoneda-moneda-virtual-y-dinero-digital «[…] Las monedas digitales son aquellas que se usan para pagar algún producto o servicio a través de un medio electrónico sin tener que utilizar el dinero físico como el dinero en nuestras cuentas bancarias […] la moneda virtual es aquella que solo existe en formato digital sustituyendo el dinero físico como el usado en videojuegos».
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siendo la criptomoneda una moneda virtual protegida por criptografía,11 con las que según sus impulsores dotan a la sociedad de un sistema económico más seguro que no esté sujeto al control de ninguna autoridad gubernamental o estatal.12
En el año 2008 Satoshi Nakatomo publicó un artículo — Bitcoin: A peer-to-peer electronic cash system—13 (Un sistema de efectivo electrónico entre pares), en el cual se deja claro que es una idea revolucionaria ya que brinda un nuevo sistema de transacciones económicas descentralizando el proceso de dichas transacciones14 mediante tecnología de cadena de bloques — blockchain— utilizando lo que se denominaría criptoactivos.
El Parlamento Europeo y el Consejo a través de un reglamento determinó que «Criptoactivos es una representación digital de un valor o de un derecho que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro distribuido o una tecnología similar».15 Este artículo captó la atención de todo el mundo en distintas esferas, hoy en día también de organizaciones o personas que se dedican a actividades criminales; aunque la finalidad de su creación no haya sido precisamente para usarlas con fines delictivos.
Tecnología blockchain
La tecnología blockchain se aplica en diversas industrias. Javier Sáez explica que «El blockchain o cadena de bloques es aquella tecnología de operaciones descentralizada y pública que genera una base de datos compartida a la que tienen acceso sus partici-pantes, los cuales pueden rastrear cada transacción que se haya realizado. Es como un gran libro de contabilidad inmodificable y compartido que van escribiendo una gran cantidad de ordenadores de forma simultánea».16
La cadena de bloques se constituye como una base de datos que almacena información descentralizada; es decir, que al no estar regulado no intervienen instituciones estatales o regularizadoras de valores; y que, además brinda confianza entre los socios comerciales o usuarios del sistema.17 Este sistema en el que se manejan las criptomonedas, tiene varias características que representan cambios importantes en el manejo de los activos;18 aunque como veremos son justamente las características de este sistema la razón por la que son atractivas para el cometimiento de delitos.
11 Bitcoin Project, Vocabulario, 2018, consultado en https://bitcoin.org/es/vocabulario#confirmacion «En el caso de Bitcoin (tipo de criptomoneda), la criptografía se utiliza para hacer imposible que alguien pueda gastar los fondos del monedero de otro usuario o que se pueda corromper la cadena de bloque».
12 El Economista, Boom de las criptomonedas, ¿la criptonita de los mercados, 2017, consultado en https://www.eleconomista.com.
mx/mercados/Boom-de-las-criptomonedas-la-criptonitadel-mercados-20170918-0038.html 13 Nakatomo, Satoshi, Bitcoin: A peer-to-peer electronic cash system. Consultado en https://bitcoin.org/bitcoin.pdf 14 Santaella, Jesús, ¿Cómo nacen las criptomonedas? El origen de todo, 2021, consultado en https://economia3.com/como-nacen-las-criptomonedas/
15 Reglamento (ue) 2023/1114 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a los mercados de criptoactivos, de 31 de mayo de 2023.
16 Sáez Hurtado, Javier, Qué es blockchain y cómo funciona la tecnología blockchain, 2023, consultado en https://www.iebschool.
com/blog/blockchain-cadena-bloques-revoluciona-sector-financiero-finanzas/
17 García, J., « Criptomonedas y aplicación en la economía», Madrid, Comillas Universidad Pontificia, 2018, p. 8.
18 Rodríguez, Nelson, 6 características clave de la tecnología blockchain que debes conocer, 2019, consultado en https://101blockchains.
com/es/caracteristicas-tecnologia-Blockchain/ «menos fallos por la organización y cálculo realizado por un sistema informático y no por personas, control de usuario pues los activos son controlados por los usuarios y no por terceros, menos propenso a averías por el costo para piratas informáticos, sin la influencia de terceros, es decir, no depende de empresas lo cual elimina riesgos añadidos y naturaleza auténtica que garantiza dificultades para piratas informáticos que pretendan vulnerar los sistemas».
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Funcionabilidad de las criptomonedas
Como se refirió en líneas anteriores, las criptomonedas se constituyen como valores virtuales; ahora bien, es una moneda de manejo descentralizado y de persona a persona; como usuarios de las criptomonedas tenemos a los conocidos mineros, que son quienes administran las transacciones hechas entre los usuarios. Los mineros ve-rifican las transacciones y crean las cadenas de bloques aceptadas; es decir, debemos entender que las criptomonedas se crean a través de la minería.19 Una vez que las criptomonedas son generadas, las mismas están listas para poder ser comercializadas de persona a persona, transacciones que quedan registradas en la cadena de bloques que garantiza la existencia de las criptomonedas.
Este proceso de verificación de existencia de criptomonedas ha generado confianza para poder aceptarlas como forma de pago en los diversos comercios. Herazo explica que existen tres sistemas de uso; estos son, el sistema cerrado, en el que las criptomonedas no se aceptan para la compra de bienes o servicios en el mundo real, sino solo en el mundo digital; el sistema unidireccional en el que las criptomonedas se consiguen por medio de dinero fiduciario para la compra de bienes o servicios, sea en el mundo digital o real y, por último, el sistema bidireccional, en el cual las criptomonedas son usadas para comprar bienes o servicios, incluso para poder ser cambiadas por dinero real de un Estado específico.20
Es así como, debido a las características del funcionamiento del manejo de las criptomonedas y su posibilidad de ser usadas en tanto en el mundo digital como en el mundo real, al punto de poder ser cambiadas por dinero real, Herazo Rivas explica que, son evidentes cuatro riesgos que se generan en el uso masivo de criptomonedas; los cuales son «el lavado de activos y financiación del terrorismo, los riesgos operati-vos, el riesgo de mercado y el riesgo de intercambio».21
Del blanqueo mediante criptoactivos
Al entender que existen los riesgos ya referidos, uno de ellos el blanqueo de capitales, por el funcionamiento del manejo de criptoactivos, como son el anonimato de las transacciones, la rapidez de estas, el hecho de que no sean necesarias las transacciones presenciales y la transnacionalidad de las mismas,22 resulta complejo el poder determinar de forma clara los actos específicos que se realizan con las criptomonedas para configurar el delito de blanqueo de capitales. Por ello, el reto se enmarca en 19 Sarmiento, J. y Garcés, J., «Criptodivisas en el entorno global y su incidencia en Colombia», Revista Lebret, Universidad Santo Tomás, Colombia, 2016, p. 154. «Es un proceso mediante el cual un grupo de personas a través de computadores especializados contribuyen a la creación de bitcoins, resolviendo problemas matemáticos complejos, que son fáciles de reproducir, pero imposibles de revertir y difíciles de predecir, y como recompensa se reciben varias unidades de esta moneda».
20 Herazo Rivas, P., «La inclusión del bitcoin en el marco de la soberanía monetaria y la supervisión por riesgos en Colombia», Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad de los Andes, 2016, p. 7.
21 Herazo Rivas, P, «La inclusión del bitcoin en el marco de la soberanía y la supervisión por riesgos en Colombia», Revista de Derecho Privado, op. cit., p. 15.
22 Navarro, F., «Criptomonedas (en especial, bitcoin) y blanqueo de dinero», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Universidad de Granada, España, 2019, p. 18.
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poder identificar como en el proceso del manejo de criptoactivos puede adecuarse el tipo penal de blanqueo de capitales produciendo un resultado que lesione intereses individuales o colectivos que se configuren como bienes jurídicos protegidos por los distintos ordenamientos jurídicos.
En primer lugar, tenemos el concepto de mezclado de criptoactivos (mixers), que radica en la forma en la que se ocultan las transacciones con mayor eficacia; pues elimina la posibilidad de conocer el historial de las mismas logrando eliminar hasta el alcance de conocimiento del registro final en la cadena de bloques y, por ende, la posibilidad de conocer a las personas implicadas (elemento esencial del tipo objetivo) del tipo penal; esto se evidencia en el Auto 338/2022 de la Audiencia Provincial de Oviedo, actuando como ponente Francisco Javier Iriarte Ruiz del 15 de diciembre de 2022 en el que se esgrime que “[…] el Grupo de Delincuencia Económica y Tecnológica de la Brigada Provincial de la Policía Judicial determina que el ciudadano francés Luis Miguel no sería el verdadero responsable de los hechos; y, por otro lado, no se puede determinar el destino final de los 2000 euros, porque el titular del monedero se corres-ponde con un mixer o mezclador, servicio que se emplea para mezclar los fondos de una persona con los de otras, con el fin de que se pierda el rastro del dinero, volviendo así las criptomonedas prácticamente anónimas y casi imposibles de rastrear».23
La Guía de investigación en el lavado de activos mediante criptodivisas determina que «Dado que las transacciones de bitcoin se registran y están disponibles públicamente a través de la cadena de bloques en blockchain, estas no son totalmente anónimas y pueden ser rastreadas. Los servicios de mezcla se utilizan para mezclar los bitcoins de uno con los de otra persona con la intención de hacer más fácil recons-truir el historial de transacciones y rastrear la fuente original. Varios proveedores de servicios de mezcla ofrecen diferentes técnicas de mezcla a través de la web de super-ficie, pero también de la darknet».24
En segundo lugar, tenemos el concepto de transacciones conocidas como peer-to-peer, en muchas transacciones hechas con el método anterior este es el complemento.
Las operaciones peer-to-peer con fines delictivos consisten en eliminar la poca trazabili-dad que tienen las transacciones con criptomonedas a través de varias wallets; es decir, sin que sin involucren terceros intermediarios o entidades con medidas de prevención; pues se ejecutan de persona a persona que se convierten en exchanges no confiables.25
Estas transacciones principalmente se hacen a través de muleros virtuales que pueden llegar al punto de considerarse testaferros con wallets propias, aspecto que dificulta aún más conocer la procedencia y el destino de los valores que se mueven de un lado a otro.
23 Audiencia Provincial de Oviedo, Auto 338/2022, 15 de diciembre de 2022, obtenido de file:///C:/Users/Usuario/
Downloads/AAP_O_338_2022.pdf
24 Bodoque, Á., Orduna, A., «Guía de Investigación en el lavado de activos mediante criptodivisas», El PAcCTO Europa-Latinoamérica, Programa El PAcCTO, Madrid, 2022, p. 36.
25 Bodoque, Á., Orduna, A., «Guía de Investigación en el lavado de activos mediante criptodivisas», El Pacto Europa-Latinoamérica, op. cit., 36. «Las Exchange no confiables son los que no obedecen o no están sujetos a regulaciones o tienen programas de cumplimiento laxos, por lo que son muy atractivas para los actores ilícitos. Según un estudio reciente, el volumen de transacciones en el 2020 alcanzó la suma de veinte mil millones de dólares, de los cuales cuatro mil doscientos fueron transacciones ilícitas».
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¿Blanqueo de capitales en el Código Orgánico Integral Penal mediante
criptomonedas?
Es necesario precisar que el Código Orgánico Integral Penal es el cuerpo normativo que regula la parte general, parte especial y parte procesal del derecho penal en el Estado ecuatoriano. En los artículos 317, 318, 319 contempla el tipo penal de lavado de activos, los cuales evidencian su carácter autónomo respecto de otros delitos o la adecuación de distintas formas de modalidad de lavado.
Respecto a las modalidades de conducta, el delito de lavado de activos puede ser adecuado, sea por acción, en relación con los artículos 317 y 318, u omisión; específicamente de una omisión propia26 en relación con el artículo 319; pues la conducta omisi-va se encuentra determinada en el tipo penal contemplado en dicho artículo. Y en este punto cabe recalcar que el artículo 317 contempla el carácter transnacional que este tipo penal puede involucrar; específicamente en el numeral 3, literal c), inciso cuarto.27
Respecto del bien jurídico, el lavado de activos se encuentra en el capítulo quinto que contempla los delitos contra la responsabilidad ciudadana; específicamente en la sección octava que regula los delitos económicos; sin embargo, no se determina el bien jurídico de forma clara; en tal virtud, se debe considerar que los valores producto de actividades ilícitas introducidas al régimen lícito distorsionan el sistema económico, afectando el correcto desarrollo del mercado, logrando en ocasiones afectar la cotización de las distintas monedas a nivel estatal y mundial.28 Por ello, el hecho de que el cuerpo normativo contemple el tipo penal de lavado de activos como un delito contra la responsabilidad ciudadana; a consideración del autor del presente es preciso acoger como bien jurídico protegido el correcto desarrollo libre y digno del individuo en sociedad.29
Respecto al tipo objetivo, lo más importante a resaltar es el hecho de que en este tipo penal el sujeto activo puede ser principalmente no calificado, pudiendo adecuar la conducta al tipo penal a través de 24 verbos rectores; pero también, calificado como es el caso del artículo 319 (omisión de control de lavado de activos); sin embargo, en virtud del principio de legalidad es necesario que las criptomonedas sean considera-das como moneda legítima por parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano, lo cual no sucede, por lo que determinar la culpabilidad de conductas relacionadas con las criptomonedas genera un conflicto en cuanto a la lucha contra el delito.
Por lo cual a continuación abordaremos la forma en la que se abarca la prevención del delito a través de criptomonedas a nivel internacional, regional y estatal en lo que respecta al Estado español y ecuatoriano a fin de garantizar la lucha contra el delito; y así garantizar la no vulneración de derechos a nivel individual y colectivo, así como estatal y regional.
26 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho penal. Parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 237. «Como delitos de omisión pura o propia, son aquellos que se castiga la simple infracción de un deber de actuar, sin más. Estos delitos de omisión pura equivalen a los delitos de simple actividad».
27 «El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiese realizado, total o parcialmente, en el extranjero […]»
28 García Cavero, P., El delito de lavado de activos, Lima, Ed. Juristas Editores, 2013, p. 26.
29 Bustos Ramírez, J., «Los bienes jurídicos colectivos», en Control social y sistema penal, Barcelona, ppu, 1987, p. 197.
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De la regulación normativa de las criptomonedas
Previo a determinar cuáles han sido los pasos normativos dados por las instituciones correspondientes a nivel internacional, regional y estatal es necesario enfatizar el hecho de que dichas instituciones tienen como fin la lucha contra el crimen organizado y el terrorismo. Como parte de esta lucha se combate el delito de lavado de activos por ser un problema de carácter transnacional30 y el desarrollo doctrinal y normativo ha sido abundante a lo largo de los años; sin embargo, desde la aparición de las criptomonedas, dicho fenómeno se constituyó como uno de los focos de atención; por lo cual, lo contemplado a continuación hace referencia al cómo estas instituciones, organizaciones o estados han abordado normativamente las criptomonedas como herramienta utilizada para el cometimiento del delito y/o fenómeno vulneratorio de derechos individuales y colectivos.
A nivel internacional
Grupo de Acción Financiera Internacional
El gafi, desde su nacimiento, se constituyó como el organismo que desarrolla los mecanismos y directrices para fortalecer la lucha contra el blanqueo de capitales y, por ende, la lucha contra la financiación del terrorismo a nivel transnacional, lo cual se evidencia por la diversidad de Estados y organismos adscritos. Es así como, en junio del año 2014, emitió una Guía respecto a los posibles riesgos de lavado de activos y financiación de terrorismo con monedas virtuales,31 en el año 2015 determinó directrices con un enfoque basado en riesgos en monedas virtuales.32
En el 2018 actualizó la recomendación número 15 en la cual se incorporó la definición de activos virtuales y proveedores de servicios de activos virtuales,33 lo cual fue completado por el organismo, pues en el año 2019 determinó una guía de riesgos para proveedores de servicios de activos virtuales,34 por lo cual en el año 2020 volvió a determinar otra guía sobre indicadores de riesgos de operaciones con activos virtuales.35
30 unodc, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Lavado de activos, 2023, op. cit.
31 Grupo de Acción Financiera Internacional, Monedas virtuales, definiciones clave y riesgos potenciales de bdc/fdt, 2014. https://
www.fatf-gafi.org/content/dam/fatf-gafi/reports/virtual-currency-key-definitions-and-potential-aml-cft-risks.pdf 32 Grupo de Acción Financiera Internacional, Directrices para un enfoque basado en riesgos para monedas virtuales, 2015. https://
www.fatf-gafi.org/content/dam/fatf-gafi/translations/guidance/Directrices-para-enfoque-basada-en-riesgo-Monedas-virtuales.pdf
33 Grupo de Acción Financiera Internacional, Recomendación 15. Nuevas Tecnologías, 2018. https://www.cfatf-gafic.org/es/
documentos/gafi40-recomendaciones/421-fatf-recomendacion-15-nuevas-tecnologias 34 Grupo de Acción Financiera Internacional, Orientación para un enfoque basado en el riesgo - Activos virtuales y proveedores de servicios de activos virtuales, https://www.fatf-gafi.org/content/dam/fatf-gafi/guidance/RBA-VA-VASPs.pdf 35 Grupo de Acción Financiera Internacional, Informe del gafi - Indicadores de bandera roja de lavado de activos y financiación del terrorismo, 2020. https://www.fatf-gafi.org/content/dam/fatf-gafi/reports/Virtual-Assets-Red-Flag-Indicators.pdf.
coredownload.pdf
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A nivel regional
A nivel europeo
A nivel europeo, la Unión Europea y el Consejo ha desarrollado importantes avances normativos a fin de garantizar la prevención del delito a través de criptoactivos. Es así como en el año 2005 la Unión Europea a través de la Directiva (ue) 2015/849, en su artículo primero, apartado tercero, determina aquellas actividades que se consideran blanqueo de capitales y lo más importante es que en su apartado cuarto determina el carácter transnacional de este delito.36
Más adelante la Directiva (ue) 2018/843, también conocida como la quinta directa, en su artículo primero, punto segundo, literal b, define aquello que debe en-tenderse como monedas virtuales. Esta directiva como punto principal prevenía el uso del sistema financiero con fines de blanqueo de capitales dando directrices de las medidas a tomar en torno al manejo de monedas virtuales,37 para lo cual determinó que los proveedores de productos y servicios deben denunciar transacciones sospe-chosas cuando tengan conocimiento de que las mismas se hayan realizado por medio de criptomonedas además de que las instituciones de control deben llevar un registro.
Al año siguiente la Directiva 2019/713 de 17 de abril, define directamente las criptomonedas como una representación digital de valor, determina su carácter descentralizado frente a los controles de los órganos estatales y los considera como moneda virtual; por lo cual expone el riesgo del delito al determinar que es aceptada por personas tanto naturales como jurídicas puesto que es aceptada como medio de cambio o pago por productos o servicios.38 En el mismo año se emitió la Propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos.
Dicho reglamento tardó más de lo previsto en emitirse; sin embargo, entró en vigencia en el año 2023 y es el avance más importante por parte de la Unión Europea y del Consejo en el tema en concreto. El Reglamento (ue) 2023/1114; determina que los criptoactivos son una representación digital de un valor o de un derecho que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante tecnología de un registro distribuido o una tecnología similar; dejando por sentado que es una realidad, una herramienta usada con fines delictivos; además de políticas y procedimiento de control cuando los proveedores de servicios de criptoactivos tengan su domicilio en la Unión Europea.39 Por medio de este reglamento la Unión Europea y el Consejo ofrece 36 Directiva (ue) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, 20 de mayo de 2015. https://www.boe.es/
doue/2015/141/L00073-00117.pdf
37 Directiva (ue) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, 30 de mayo de 2018. https://www.boe.es/doue/2018/156/
L00043-00074.pdf
38 Directiva (ue) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo. https://www.boe.es/doue/2019/123/L00018-00029.pdf 39 Reglamento (ue) 2023/1114 del Reglamento europeo y del Consejo, Relativo a los mercados de criptoactivos. 31 de mayo de 2023. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:32023R1114
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un marco de seguridad jurídica para consumidores, inversores y proveedores de servicios dentro del mercado de las criptomonedas.
Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica
A nivel latinoamericano el desarrollo normativo en cuanto a criptomonedas ha sido limitado; más allá de la adopción de esta herramienta en países como El Salvador o Argentina, a nivel regional el desarrollo normativo ha sido escueto; aun así, por sus siglas el gafilat es una «[…] organización intergubernamental de base regional que agrupa a 18 países de América del Sur, Centroamérica y América del Norte. Creado para prevenir y combatir el lavado de activos, financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas […]».40
Este organismo frente al manejo de criptomonedas para fines delictivos, en especial el delito de blanqueo de capitales, en el año 2023 ha emitido una guía en la región del gafilat,41 por medio de la cual se explica la adopción normativa de los activos virtuales en la región gafilat, además de las iniciativas para el desarrollo de estándares globales de regulación de activos virtuales.
A nivel estatal
De la legislación en Ecuador
El Estado ecuatoriano se ha caracterizado por ser muy deficiente a la hora de la lucha contra las distintas formas de delinquir. Ante un escenario como el que presentan las monedas virtuales en los sistemas de comercio, financiero y delictivo ha sido prácticamente nula; sin embargo, se ha manifestado de forma contundente al respecto. La Constitución de la República determina en su artículo 283 que en el Estado ecuatoriano el sistema económico es social y solidario, por lo cual el mismo se integra por las formas de organización económica pública, privada, mixta, popular y solidaria; en la misma línea, el artículo 66, numeral 15, determina el derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, con lo cual la posibilidad de realizar actividades económicas mediante monedas virtuales no se encuentra cerrada.
Por ello, la Ley de prevención de lavado de activos y del financiamiento de delito determina en su artículo primero, literal a, que la finalidad de esta es poder detectar el manejo de activos o productos de los delitos que se traten en dicha ley, lo cual una vez más no abarca las monedas virtuales, como lo es las criptomonedas. En la misma línea, el Banco Central del Ecuador emitió un comunicado oficial determinando que 40 Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica, Qué es el gafilat, 2023. https://www.gafilat.org/index.php/es/gafilat/
que-es-gafilat/
41 Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica, Guía para la regulación ala/cft de activos virtuales y proveedores de servicios de activos virtuales en la región del gafilat, 2023. https://gafilat.org/index.php/es/biblioteca-virtual/gafilat/documentos-de-interes-17/guias-17/4580-guia-para-la-regulacion-alacft-av-psav/file
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la compra venta de criptomonedas no está prohibida en el Ecuador; sin embargo, no se considera como un medio de pago autorizado para su uso en el país42.
Esto evidencia la deficiencia en cuanto a la forma en la que el Estado ecuatoriano aborda el fenómeno que las monedas virtuales presentan en el desarrollo de la sociedad ecuatoriana; puesto que se limita a determinar que no se constituye como un medio de pago; sin embargo, no se ha previsto un marco normativo en aras de prevenir la posibilidad de cometimiento de delitos por medio de monedas virtuales.
De la legislación en España
A diferencia del Estado ecuatoriano, España ha tenido mucho más avance en lo que respecta a la regulación de las criptomonedas como fenómeno afectante a la realidad comercial, económica, delictiva y, por ende, social que las mismas representan; sin embargo, dichos avances se presentaron después de muchos años después de que las criptomonedas hayan tomado fuerza. En el año 2018, el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores emitió un comunicado43 en cuanto al riesgo que involucra realizar inversiones en criptomonedas por las variaciones inestables en cuanto a su valor.
Más adelante como efecto de la labor realizada por la Unión Europea en la lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, el Estado español, a través del Real Decreto Ley 7/2021, de 27 de abril, de trasposición de la conocida quinta directiva, se constituye como un acto legislativo44 importante en materia de criptoactivos, ya que introduce normativamente al ordenamiento jurídico español el concepto de criptoactivos o monedas virtuales; además se determina la definición de proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos y monedas virtuales.
En este punto es importante hacer referencia a las deficiencias existentes en el ámbito normativo, la lentitud con las que avanzan frente a los avances de las organizaciones criminales para utilizar herramientas como los criptoactivos con fines delictivos; sin embargo, existen pronunciamientos jurisdiccionales y jurisprudenciales que, como veremos, ya determinan un ejercicio de valoración en el cometimiento de actividades criminales relacionados con la utilización de criptomonedas.
Desde la perspectiva jurisdiccional
En la búsqueda de la información para el desarrollo del presente se encontraron diversas sentencias, autos y resoluciones en los que dentro del análisis de los hechos relacionados con un delito de blanqueo de capitales las referencias mínimas, sin embargo, 42 Banco Central del Ecuador, Comunicado oficial sobre el uso del bitcoin, 2018. https://www.bce.fin.ec/index.php/boletines-de-prensa-archivo/item/1028-co
43 Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Comunicado conjunto de la cnmv y del Banco de España sobre «criptomonedas»
y «ofertas iniciales de criptomonedas» (icOs), 2018. https://www.cnmv.es/loultimo/NOTACONJUNTAriptoES%20final.pdf 44 Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en materias de competencia, prevención de blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la presentación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores (boe, 28 de abril de 2021).
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se encontró las siguientes que se consideran importantes por la injerencia que tuvieron las criptomonedas en el cometimiento de los delitos.
La Sentencia de 5 de julio, J. R. Sáez Valcárcel, 22/2021, Blanqueo de capitales, ES:AN:2021: 2959 se emitió dentro de un caso en el que se sentenció a un ciudadano por diversos delitos; uno de ellos fue el delito de blanqueo de capitales por considerarse como sexto hecho probado que el sentenciado «movió en diferentes platafor-mas de intercambio de criptomonedas tres millones cuatrocientos mil dólares americanos», obtenidos producto de la apropiación del control de cajeros automáticos a través de un sistema de software ajeno a las entidades legítimamente propietarias de dichos cajeros; lo cual fue conocido por un comunicado de autoridades de Bélgica a las autoridades del Estado español.
Del análisis de la sentencia referida se puede evidenciar varios aspectos que a continuación se exponen. En primer lugar, se evidencia el alcance transnacional del delito de blanqueo de capitales, pues el cometimiento de los delitos evidenciados en el caso en concreto se realizan en países distintos; segundo, existe una actividad delictiva previa al manejo de criptoactivos y blanqueo de capitales con dicha herramienta; y, finalmente, se evidencia que los criptoactivos fueron uno de los medios utilizados en la búsqueda de la legitimación del dinero adquirido por medio de otras actividades delictivas con lo que se cumplen todas las etapas de delito de blanqueo referidas en líneas anteriores; por lo cual, este caso se constituye como un ejemplo en el análisis de la lesividad que la utilización de criptoactivos con fines delictivos provoca en el orden económico y los derechos y libertades de los integrantes de la sociedad.
Finalmente, resulta relevante hacer énfasis en las dificultades que las operaciones realizadas mediante criptoactivos significan en los proceso penales; por lo cual, se tomó el auto de sobreseimiento provisional de las diligencias número 51/17 emitido por la Audiencia Provincial de Ávila a través de la Resolución 150/2018 en un caso de estafa; en el que de los hechos estudiados se evidenció que el perjudicado habría invertido activos legales en criptomonedas y dichos activos se perdieron y no se pu-dieron recuperar ni encontrar a los responsables.
Así, a través de la resolución hecha referencia, la autoridad jurisdiccional determinó que, de los informes remitidos al Juzgado instructor sobre los hechos objeto de la querella, se puede concluir que no se ha podido determinar la autoría de los hechos debido al funcionamiento del manejo de criptomonedas, por lo que su control es más difícil, al apoyarse en una red de distribución persona a persona, pues esta dificultad de control hace que sea muy complejo y difícil determinar la autoría45 del cometimiento del delito.
A consideración del autor del presente, este caso y resolución resulta ser de gran importancia en el recaudo de información; pues a lo largo del trabajo se ha determi-nado los retos que herramientas como las criptomonedas representan, y causas como esta dan fe del hecho de que las criptomonedas son utilizadas por las organizaciones 45 Audiencia Provincial de Ávila, Resolución n.o 150/2018, 15 junio de 2018. https://www.poderjudicial.es/search/AN/
openDocument/99af33e31affd664/20180912
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criminales para el cometimiento de delitos siendo uno de ellos el blanqueo de capitales y la respuesta no solo para combatir, sino también para progresar en los procesos que logran judicializarse; por lo cual, el conocer este tipo de procesos es fundamental en aras de generar un avance urgente y necesario en el control del uso de los criptoactivos y en la lucha del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
Conclusiones
1. Es innegable que las criptomonedas como fenómeno en un mundo globalizado y su desenfrenado avance genera riesgos que merecen la intervención legítima del derecho penal, pues su utilización con fines delictivos resulta ser una herramienta útil y atractiva, en especial para el cometimiento del delito de blanqueo de capitales por parte de personas o grupos criminales que generan activos de fuentes ilícitas.
2. Las conductas mediante las cuales se puede configurar el delito de blanqueo de capitales resultan ser en extremo diversas, esto debido al avance tecnológico y la utilización que dicho avance provee a la sociedad; razón por la cual, la incansable lucha librada por las instituciones y organismos de control es insuficiente frente a los nuevos mecanismos de blanqueo de capitales; capitales que pueden ser generados a base de la mayoría de los delitos contenidos en un código penal.
3. Los organismos de control y lucha contra el delito a nivel internacional, regional y estatal, a través de expresiones normativas, han generado básicamente conceptos y órdenes para los Estados a fin de solventar en mínima medida la lucha contra el cometimiento del delito, siendo insuficientes el momento de procesar un caso concreto; por lo que, el desarrollo de normativa colaborativa, procedimental y reparadora es urgente en aras de evitar las consecuencias lesivas de las conductas criminales.
4. El desarrollo académico encaminado a la generación de conocimiento de política criminal en aras de establecer un correcto sistema de lucha contra el delito de blanqueo de capitales a nivel estatal, regional y global; que no se base únicamente en la determinación de datos estadísticos es un precario en las distintas ramas de estudio del derecho penal; no así en materia económica o comercial.
5. El poco desarrollo de trabajo académico y jurídico respecto a las herramientas que los avances tecnológicos presentan en la realidad generan impunidad, ineficacia del proceso penal y lesividad extrema en los derechos a niveles individuales supraestatales.
Referencias
Audiencia Provincial de Ávila, Resolución n.o 150/2018, 15 junio de 2018. https://www.
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