DERECHO PENAL CENTRAL
La Autoría y Participación y su Conceptualización Dogmática. Una crítica a la definición que establece el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano
Authorship And Participation And Its Dogmatic Conceptualization A criticism of the definition in the Ecuadorian Integral Organic Penal Code
GONZALO SEBASTIÁN NÚÑEZ AYALA1
Investigador Independiente
resumen
El presente artículo se propone examinar los distintos enfoques doctrinales en torno a la noción de la autoría y participación, en el que se abordará el concepto unitario, el concepto extensivo y el concepto restrictivo de autor. En relación con la autoría, se explorarán las diferentes modalidades reconocidas por la doctrina penal, detallando sus características distintivas, los elementos que las componen y los requisitos indis-pensables para determinar cuál de estas formas corresponde al sujeto investigado
las formas de autoría y participación considerando los elementos estructurales que Recibido: 03/10/2025 Aceptado: 10/12/2025 en un caso concreto. Asimismo, se analizarán los fundamentos teóricos que definen
permiten diferenciarlas. En este contexto, se expondrán las categorías principales de participación reconocidas por la legislación penal. Finalmente, se prestará especial atención a un error interpretativo común en el ámbito penal: la confusión entre la autoría mediata (una modalidad específica de autoría) y la inducción, que constituye una forma de participación. Esta distinción resulta fundamental para una correcta calificación jurídica de la conducta penalmente relevante.
palabras clave: Derecho penal, Autor, Cómplice, Pena.
abstract
This article aims to examine the various doctrinal approaches to the concepts of au-thorship and participation, addressing the unitary, extensive, and restrictive con-cepts of the author. Regarding authorship, it will explore the different forms recogni-zed by criminal law doctrine, detailing their distinctive characteristics, the elements they comprise, and the essential requirements for determining which of these forms applies to the individual under investigation in a specific case. Furthermore, it will analyze the theoretical foundations that define the forms of authorship and partici-pation, considering the structural elements that allow for their differentiation. In this context, the main categories of participation recognized by criminal legislation will be presented. Finally, particular attention will be given to a common interpretative error in criminal law: the confusion between indirect perpetration (a specific form of authorship) and inducement, which constitutes a form of participation. This dis-tinction is essential for the proper legal classification of criminally relevant conduct.
keywords: Criminal law, Perpetrator, Accomplice, Penalty.
1 Master en Derecho Procesal Penal y Litigio Oral en la Universidad Internacional del
Ecuador, con especialización en técnicas de litigación oral, argumentación jurídica, debido INTRODUCCIÓN
Con el objetivo de atribuir responsabilidades penales a los que intervienen en el cometi-miento de un delito, la dogmática penal desarrolló diferentes conceptos de autor, los mismos que evolucionaron de un concepto unitario, pasando por un concepto extensivo, hasta llegar a un concepto restrictivo de autor el cual es aplicado en la actualidad en diferentes ordena-mientos jurídicos. Podríamos incluir la aplicación de este concepto en nuestro Código Orgá-nico Integral Penal (en adelante cOIP), sin embargo, utilizo la redacción de forma hipotética pues al analizar los diferentes conceptos de autor y formas de atribución de responsabilidad se podrá llegar a la conclusión que existe una errónea definición normativa de la autoría y participación en el cOIP sin que se pueda distinguir entre un concepto restrictivo de autoría pero para ello resulta necesario explicar de forma adecuada diversos conceptos dogmáticos que serán desarrollados en el presente trabajo de investigación.
Concepto unitario de autor
El concepto unitario de autor tiene como característica principal el no determinar una dife-renciación entre autor y participe, pues unifica a todos los intervinientes en una sola forma de intervención como la autoría, a pesar de que dentro de la calificación global de autor o auto-res se encuentran varias denominaciones como la participación, intervención, colaboración, codelincuencia, etc.2
En este contexto, se puede afirmar que históricamente existen sistemas jurídicos que mantienen un concepto unitario de autor, sin hacer distinciones claras entre las personas que de alguna manera participaban en la realización de un delito. Un ejemplo de esto es el De-recho Romano, que, aunque hacía distinciones de manera puntual sobre las distintas formas de intervención, no imponía consecuencias específicas basadas en esas diferencias, pues se dejaba de lado estas diferencias y se llegaba incluso de manera inconsciente a un concepto unitario. Se puede identificar las primeras formulaciones del concepto de unitariedad auto-res de los siglos XIX y XX lo que dio lugar a que años después esta postura sea defendida o al menos respaldada por la dogmática mayoritaria.3
El concepto unitario de autor existe cuando no se permite determinar una distinción en-tre una conducta primaria (autor) y una conducta secundaria (participe). Esta teoría conlle-va a que todos los intervinientes que realizaron alguna conducta que infiera en la concreción del delito sean sancionados en calidad de autor.
Al ser considerados todos los intervinientes como autores, consecuentemente no existe el concepto de participación ni las consecuencias jurídico-penales que esto produce. En el mis-mo sentido, este concepto no permite diferenciar entre intensidades penológicas sobre un acto primario (autor) y un acto secundario (participe). Como resultado de estas limitacio-nes se tiene que el juzgador se limite a imponer la misma pena a todos los intervinientes.4
Concepto extensivo de autor
El concepto extensivo de autor fortalece a lo mencionado en el concepto unitario de autor, ya que equipara todos los actos realizados por los intervinientes por igual, sin distinción de
2 DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, Miguel, La autoría en derecho penal, Editorial PPU, Barcelona, 1991, p. 47. un acto primario o secundario para la consumación del delito, a pesar de que en la normati-va penal ya se hacía alusión a autores y partícipes. Se debe tomar en cuenta que cualquier in-tervención ya sea de autoría o participación sería castigada con el mismo grado de gravedad a la de un autor.5
Este concepto afirma que es autor quien intervenga en el proceso causal que finaliza en un hecho tipificado en la norma penal y que el inducir o acompañar al autor con actos secun-darios estarían fuera de la esfera de la autoría. El concepto extensivo de autor, a pesar de ser muy cercano al concepto unitario, busca criterios con los que se pueda diferenciar a los auto-res de los partícipes. A menudo se reconoce que la participación tiene un carácter accesorio, lo que implica una contradicción parcial con la premisa inicial de este concepto. De esta ma-nera se cuestiona la validez del concepto extensivo de autor tal como se plantea en su punto de origen.6
Concepto restrictivo de autor
El concepto restrictivo de autor es respaldado de manera casi unánime por la doctrina y la jurisprudencia española (aunque aún existen algunas sentencias que sugieren un concepto unitario limitado de autor). Este concepto hace una distinción clara entre autores y partí-cipes lo que es materializado en diversas formas, una de ellas es que se concuerda en que el autor es quien ejecuta el tipo penal. Otro aspecto que debe tomarse en cuenta es que las disposiciones de la Parte General del Código Penal relacionadas con las formas de partici-pación amplían a la tipicidad como la punibilidad debido a que se torna como posible san-cionar a personas que no cumplan con las características de un autor con una responsabili-dad accesoria. Este enfoque restrictivo de autoría, es el aceptado de forma mayoritaria por la dogmática y por las estructuras normativas ya que facilita una definición más precisa de la tipicidad y se ajusta mejor a los principios limitadores del Derecho Penal propios de un Estado de Derecho.7
Lo que distingue al concepto restrictivo de autor de los conceptos unitario y extensivo, es que mientras los dos últimos parten de la premisa de que todos los intervinientes a quienes se les pueda imputar objetivamente el resultado de un hecho delictivo son considerados autores, el concepto restrictivo adopta una postura contraria, no todos los intervinientes son autores, sino solo algunos.
Gracias a las disposiciones que sancionan otras formas de intervención, estas pueden ser incluidas en el ámbito de lo punible, de modo que las normas sobre participación en sentido estricto actúan como causas de extensión de la punibilidad y de la tipicidad. Es importante destacar que estas tienen características particulares frente a las figuras de autoría de los ti-pos penales de la Parte Especial, destacándose su sujeción al principio de accesoriedad, que constituye la clave del sistema de autoría restrictiva y lo hace preferible, ya que permite una definición precisa del tipo penal, alineándose mejor con los principios del Derecho Penal limi-tado. El concepto restrictivo de autor puede tener mayor o menor alcance en el momento de establecer una responsabilidad, pero esto dependerá de los criterios adoptados para definir a la autoría y diferenciarla de la participación.8
5 LOPEZ BARJA DE QUIROJA, Jacobo, Autoría y participación, op. cit., p. 21 y 22. 6 DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, Miguel, La autoría en derecho penal, op. cit., p. 253 y 254, p. 255. véase también en ZIMMERL, Leopold,
Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft, De Gruyter, Berlín, 2009, p 49.
Una vez que se ha desarrollado en el presente trabajo los diferentes conceptos de autor que propone la dogmática y al haber establecido que el concepto restrictivo de autor es el acep-tado por la dogmática mayoritaria y a la vez, el que se apega de mayor forma a la limitación del Derecho Penal, es necesario establecer las diferentes formas de autoría y de participación que emergen como resultado de la aplicación del principio de accesoriedad y del concepto restrictivo de autor.
LA AUTORÍA
Al determinar la autoría y la participación en un hecho delictivo, es esencial verificar la in-tervención de cada uno de los sujetos en la realización del delito. Si se parte de un concepto restrictivo de autor, es necesario precisar lo que entendemos por autor. En este proceso se utilizan diferentes denominaciones tales como autor inmediato, autor directo, autor prin-cipal, autor propiamente dicho, y en ocasiones se emplean términos como ejecutor o autor material. Estas expresiones empleadas en la dogmática y las legislaciones de distintos países pueden ser objeto de debate respecto a su rigor técnico según la postura adoptada, aunque se mantendrán como equivalentes en función de la norma que establezca esta calidad. En los cuerpos normativos, el legislador se refiere a los autores directos con los términos de “el que”, “la persona”, “quien”, etc., al redactar los supuestos de hecho de la norma, los cuales también se han denominado como sujeto activo, agente o sujeto agente.9
Dentro de la autoría se debe analizar diferentes formas, entre ellas la autoría directa, auto-ría mediata y la coautoría. Para distinguir entre estas formas de autoría de una manera preci-sa es necesario remitirnos a la teoría del dominio del hecho en la que se direcciona el dominio de la acción correspondiente a la autoría directa, el dominio de la voluntad correspondiente a la autoría mediata y el dominio funcional del hecho que corresponde a la coautoría.10
De la autoría directa
La autoría directa es conocida como autoría mediata individual porque su finalidad es defi-nir el autor que ejecutó una conducta que puede ser total o parcial que se encuentra descrita en el tipo objetivo.11 Es decir, será autor directo la persona que realice la conducta tipificada en el supuesto de hecho descrito en el tipo penal por sí solo de manera libre, voluntaria y con conocimiento del daño que puede generar.12 Esto se da cuando el sujeto realiza la con-ducta típica, determina un hecho de modo completo, o sea, sin dividir el dominio o la deter-minación del hecho, y tampoco utilizando un tercero que sirva como un instrumento para cometer el ilícito.
Esta definición del autor directo tiene su génesis en la teoría objetivo-formal en la que lo determinante es realizar alguno o todos los actos ejecutivos establecidos en un tipo penal.13 Para los delitos dolosos es necesario aclarar que en la autoría directa la persona realiza la ejecución de propia mano y para esto es indiscutible el domino de la acción y que el sujeto
9 GARCIA FALCONI, Ramiro, Código Orgánico Integral Penal Comentado, Latitud 0, Quito, 2016, p. 538 y 539. 10 GARCÍA FALCONI, Ramiro, Código Orgánico Integral Penal Comentado, op. cit., p. 539. 11 GARCÍA FALCONI, Ramiro, Código Orgánico Integral Penal Comentado, op. cit., p. 539. 12 GARCÍA FALCONI, Ramiro, Código Orgánico Integral Penal Comentado, op. cit., p. 539., véase también en DONNA, Edgardo,
Derecho Penal Parte General, Editorial Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2006, p. 265 activo haya actuado con total conocimiento, consecuentemente, con dolo y que se cumplan todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.14 La autoría directa se refiere a que el sujeto ejecuta los elementos objetivos del tipo penal de propia mano, sin la intervención de una segunda persona, esto se puede ejemplificar en el supuesto de hecho en el que una persona mata a golpes a otra, sin que exista la intervención de un tercero. Otro presupuesto fáctico es cuando alguien impide de forma agresiva a la víctima a que tome un medicamento que le salvará la vida.15
Cuando se trata el delito culposo o imprudente, la autoría radica en que el autor haya infringido el deber objetivo de cuidado que compone la tipicidad objetiva del delito culposo en particular y además debe analizarse las circunstancias y características individuales del autor, es decir, una verificación del tipo subjetivo que compone la previsibilidad y la evitabi-lidad del resultado. En el supuesto de que el autor hay violentado el deber objetivo de cuida-do el derecho penal no podría plantear un juicio de reproche.16
En el delito de omisión se incluye el concepto de posición de garante, por lo que debe tomarse en cuenta que no toda persona que omite realizar alguna acción puede considerarse como responsable de un delito omisivo, sino solo aquel que tiene la obligación de evitar el cometimiento de una acción tipificada en la norma legal,17 es decir, quien mantenga una cali-dad de garante y tenga una opción para intervenir previo a la ejecución de la acción delictual. En los delitos de omisión propia e impropia los autores solo pueden ser imputados de modo objetivo cuando no se evita un resultado teniendo la calidad de garante de un bien jurídico determinado, es decir, se trata de la obligación de protección y conservación de índole jurí-dica civil, pública y consuetudinaria, que tiene un agente sobre otro.18
Para que la conducta se subsuma al tipo objetivo del delito de omisión y pueda ser re-prochado al sujeto que se encuentre investido de la posición de garante,19 debe cumplirse algunos elementos. El primer elemento consiste en la situación de peligro, es decir, un hecho en donde se encuentra envuelto un bien jurídico protegido en una situación riesgosa. Este escenario puede ser creado por parte de la misma persona que se encuentre en calidad de ga-rante, de un tercero, de una fuerza que sea producida por la naturaleza y debe surgir de esto el deber de realizar una acción que impida el daño al bien jurídico protegido.20 El segundo elemento es la no realización de la acción debida. Para que se configure este elemento existe una exigencia para realizar una acción necesaria, la misma que radica en el deber de actuar por parte de la persona garante, en este caso se trata de garantizar que en las conductas acti-vas o de omisión no se llegue a producir un peligro que produzca un resulta lesivo.21 Como tercer elemento se encuentra la posibilidad de la realización de la acción debida, esto consiste en la capacidad de acción que el garante tiene para evitar el resultado o para disminuir el
14 GARCÍA FALCONI, Ramiro, Código Orgánico Integral Penal Comentado, op. cit., p. 540, véase también en DONNA, Edgardo,
Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 267.
15 JACKOBS, Gunther, Derecho Penal, Parte General, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 744. 16 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, El Delito Imprudente, Editorial B de F, Montevideo, 2005, p. 22. 17 ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 499. 18 ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, op. cit., p. 499. 19 PERDOMO TORRES, Jorge Fernando, La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión, Editorial
Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía - Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 45.
20 SILVA SANCHEZ, Jesús María, El Delito de Omisión, Concepto y Sistema, Editorial BdeF, Buenos Aires, 2003, p. 353. riesgo existente que amenaza un bien jurídico.22 Finalmente, como último elemento está la producción del resultado del delito. En la omisión impropia no basta con demostrar que se omitió lo debido, sino que se debe determinar las consecuencias de esa omisión, por tanto, debe existir una relación de causalidad entre la omisión y el resultado producido por esa conducta omisiva.23
Autoría Mediata
La autoría mediata se creó para poder llenar vacíos legales dentro del ordenamiento jurídico y la dogmática, ya que bajo la lupa del predominio de la accesoriedad extrema no era facti-ble un castigo o resarcimiento por la participación de un ilícito como instigador, por lo tanto, terceras personas que actuaban detrás no cometían realmente un ilícito, por lo que al crear la autoría mediata se pudo dar una solución a este problema.24
Esta forma de autoría consiste en realizar un acto típico a través de otra persona que ac-túa en calidad de instrumento para realizar la tipicidad objetiva de un determinado tipo penal. Se trata de una forma de autoría en sentido estricto, pero debe tomarse en cuenta que no está sometida al principio de accesoriedad limitada de la participación.25 Esta forma de autoría determina como regla que debe existir la intervención de dos o más personas. Una que sin intervenir en la ejecución material del delito lo realiza a través de otra que actúa como un instrumento o un brazo extendido del autor mediato. Por tanto, esto implica que se cometa un ilícito sin necesidad de intervenir en la realización de dicho acto delictual.26 Ade-más, en esta forma de autoría el sujeto que actúa como instrumento no es responsable penal-mente debido a que actúa bajo circunstancias de inimputabilidad, bajo coacción o se actúa en circunstancias de errores de tipo o de prohibición invencibles, por lo que esta persona que es utilizada para cometer el ilícito no debe cumplir con el tipo subjetivo.27
Cuando se habla de que existe una coacción hacia la persona que será utilizada como ins-trumento para cometer un ilícito, se plantea el escenario en el que la persona de atrás ejerce actos de violencia física o psicológica en la persona que actuará como instrumento, conse-cuentemente, intimida a la persona instrumentada, por lo que la conducta coercitiva del pri-mer agente produce una pérdida de fuerza de decisión por el miedo con lo que se provoca una fuerza irresistible interna.28 Un autor mediato es quien crea el ambiente perfecto para colocar a otro en un estado en el que no tiene poder de decisión debido a la fuerza irresistible interna producida por las amenazas o la intimidación en la que el autor inmediato o instru-mento podría terminarlas al realizar el tipo objetivo del delito querido por el autor mediato.29
22 PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel, La Responsabilidad de los Administradores de Sociedades: Criterios de Atribución; Cedecs Editorial,
Barcelona, 1997, p. 135.
23 GARCÍA FALCONI, Ramiro, Código Orgánico Integral Penal Comentado, op. cit., p. 544. 24 WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 122. 25 HERNÁNDEZ PLASENCIA, José Ulises, La Autoría Mediata en el Derecho Penal, Comares, Granada, 1996, p. 132. 26 GARCÍA FALCONI, Ramiro, Código Orgánico Integral Penal Comentado, op. cit., p. 545, véase también en VELÁSQUEZ
VELASQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal, Parte General.
27 STRATENWERTH, Gunther, Derecho Penal, Parte General I, Editorial Thomson, Madrid, 2005, p. 319.
Coautoría
Se debe tener en cuenta que la dosificación punitiva que puede tener un coautor es equi-parable a la de un autor. Esto implica dogmáticamente que la coautoría es una forma de autoría en la que varias personas, con un dominio funcional del hecho, pues cada uno de los intervinientes si bien no tienen un dominio del hecho total, lo que si sucede es que tienen un dominio sobre su conducta o actividad que es encaminada o en función de la concreción del plan global delictivo de todos los intervinientes, además cada uno de ellos aporta con actos principales que son insoslayables para producir de manera completa el presupuesto típico.
Cada persona denominada coautor tiene un trabajo que debe ser principal y necesario para cometer el ilícito, por este motivo, es importante que los intervinientes hayan concerta-do previamente el plan querido por todos y la división de conductas que deberá realizar cada uno para que la resolución de delinquir sea conjunta.30 Uno de los puntos en los que el fun-cionalismo radical y el funcionalismo moderado confluyen es que plantean que en la coau-toría existe un dominio del hecho funcional, esto quiere decir que en este domino concurre en todos los intervinientes que al distribuirse las actividades principales del hecho concreta-rían el ilícito.31
Los elementos que integran esta forma de participación son de aspectos subjetivos y obje-tivos. El parámetro subjetivo implica que los sujetos intervinientes tengan el poder decisorio para realizar las conductas que, acordadas previamente y sumadas, concretarán el tipo de injusto, mientras que en el parámetro objetivo debe analizarse el hecho que será el producto de la división del trabajo entre todas las personas que intervienen en la acción típica en don-de se evidenciará de forma clara el dominio funcional del hecho que posee cada uno.32
Referente a esta forma de autoría existen puntos en los que la dogmática ha trabajado mu-cho para dar una respuesta racional a la aplicación del reproche penal. Uno de ellos es sobre la coautoría en un delito en grado de tentativa ya que puede darse el presupuesto en el que uno de los participantes realiza o inicia la acción típica y las demás personas asumen su rol necesario para cumplir el plan global, pero por circunstancias ajenas a la de los intervinientes no se lo puede concretar, en estos casos se puede hablar un delito tentado por haber iniciado con el comienzo de ejecución respecto del iter criminis.33 Otro tema controversial es sobre la coautoría en los delitos imprudentes, sin embargo, se sostiene que esta forma de autoría conlleva necesariamente el elemento subjetivo de la voluntad para intervenir en la concre-ción del plan que se acuerda incluso previo al comienzo de ejecución, ergo, esta se reserva para presupuestos fácticos netamente dolosos.34
En este punto de este trabajo de investigación quiero establecer una distinción entre la coautoría y las diversas formas de participación. En ese sentido, se puede considerar un aspecto de carácter subjetivo y otro objetivo. El primero en referencia a una de las teorías subjetivas de la autoría pues el coautor realizará su conducta con un animus autoris del que habla Feuerbach al contrario de los partícipes que actúan con un animus socii sin que exista un interés real sobre la provocación del resultado.35 Ahora, sobre el aspecto objetivo debe con-siderarse que el coautor siempre aportará con una intervención necesaria para realizar el
30 JESCHECK, Hans, Tratado de Derecho Penal Parte General, op. cit. p. 726. 31 ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, op. cit., p. 304 y; JACKOBS, Derecho Penal, Parte General, op. cit. p. 745. 32 VELÁSQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Comlibros, Medellín, 2007, p. 453.
33 JESCHECK, Hans, Tratado de Derecho Penal Parte General, op. cit. p. 733. tipo de injusto, esto implica que sin esa intervención el plan no se podría concretar de forma definitiva y además esta aportación será realizada en el momento de ejecución en el plano del iter criminis, no en los actos preparatorios y tampoco en el comienzo de ejecución, sino en la ejecución pues una actuación en los otros dos momentos citados podrían configurarse como una tentativa o como una forma de intervención.
Autoría mediata por aparatos organizados de poder
Esta forma de autoría es muy cuestionable en la actualidad, pues no se ha delimitado de forma clara lo que se conoce como organización delictiva que incluso en algunos ordena-mientos jurídicos como el nuestro es tratada como tipo penal independiente y una autoría mediata por aparatos de organización de poder, ya que pueden ser similares pero cada una tiene elementos sutiles que las diferencian.
En cuanto a esta forma de autoría, la dogmática mayoritaria establece que su origen debe tener un grado de ilicitud, es decir, debe ser una organización apartada del derecho y con-formada con la finalidad de provocar resultados lesivos producto de actos delictuales. En re-ferencia a este primer elemento también se ha planteado que estas estructuras de carácter criminal pueden ser conformadas dentro de la propia estructura estatal, lo que no contradi-ce el origen ilícito pues se sostiene que en la propia institucionalidad se pueden conformar agrupaciones de individuos con la finalidad de cometer delitos, incluso que refuercen a un gobierno totalitario o dictatorial, como fue el caso del nacionalsocialismo en la Alemania de los 30 y 40 del siglo pasado.36
Además, esta forma de autoría plantea que debe existir una organización vertical en la que el poder se distribuye de forma jerárquica desde los eslabones más importantes hasta los eslabones menos significativos en la que existen mandos altos, mandos medios y mandos bajos, sin embargo, a pesar de tener este nivel organizativo, no es necesario que los mandos de menor jerarquía conozcan o tengan un contacto directo con los líderes de la estructura, al contrario, lo suficiente es que los miembros de la estructura criminal conozcan y tengan la voluntad de realizar los actos delictivos a los que se dedica el aparato organizado sin tener el mínimo contacto con las cabezas de la organización.
Finalmente, como elemento que compone a esta forma de autoría es la fungibilidad de los miembros que conforman la estructura delictiva, lo que implica que cada uno de los miem-bros son prescindibles para el funcionamiento del aparato organizado. Esto es relevante al analizar la distribución de actividades criminales y poder de mando debido a que dentro de los diferentes niveles de jerarquía resulta poco o nada relevante que se intercambie de roles a los integrantes o incluso, que dejen de ser parte de la organización,37 de hecho, tal es el nivel de fungibilidad que se les da a los integrantes que se los puede comparar como engranes de la gran maquina delictiva en la que si se “avería” uno, fácilmente se lo sustituye con otro.38
LA PARTICIPACIÓN
La participación es una forma de intervención en el cometimiento de un delito que está li-gada a la autoría en cualquiera de sus formas, en ese sentido, al ser una intervención secun-daria que dependerá de un autor, necesariamente deberá cumplirse un principio de acce-
36 ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, op. cit., p. 378. soriedad que consiste en fundamentar la responsabilidad penal del partícipe, siempre que se pueda establecer que un autor cumplió un tipo de injusto, es decir, un comportamiento típico y antijurídico.39 Se debe tener en cuenta que se denomina partícipe a aquel que ejerce un acto secundario en el cometimiento de un delito y lo más importante, que no tiene el do-minio del hecho sobre ese acontecer causal, consecuentemente, la ejecución o interrupción de la causalidad dependerá exclusivamente del autor.40
El Código Penal alemán, desde una perspectiva normativa, atribuye una carga dolosa a la participación en la realización de un delito, lo que no distingue de forma explícita el cOIP, pues no establece una mención sobre la tipicidad subjetiva con la que deberá actuar un par-tícipe con excepción de la complicidad, ya que en el artículo 43 de la citado cuerpo legal se especifica de forma clara y meridiana que esta forma de participación solo podrá realizarse con dolo al no haber posibilidad de imputarla en su forma imprudente. Pese a este linea-miento normativo, alguna parte de la dogmática considera que esta especificidad es innecesa-ria pues se argumenta que se trata de una redundancia por la composición propia de las definiciones de las formas de participación que conllevan de por sí una carga dolosa por lo que tan solo se necesitaría de una interpretación lógica para identificar las conductas susceptibles de sanción.41
Inducción
La inducción consiste en que una persona hace surgir en otra, a través de un influjo psíqui-co, la finalidad de realizar un acto delictivo,42 esto conlleva que exista un inductor que deter-mina a un autor directo a realizar el tipo penal.43 Es necesario que el autor no se encuentre decidido a realizar el ilícito, pues resulta necesario saber que la actividad principal del induc-tor es lograr obtener la decisión del autor para realizar dicha actividad delictual.44
Una de las características que presenta esta clase de participación, es que la determina-ción debe ser concreta sobre la realización de un hecho delictivo en el que incluso podría tra-zarse el curso causal, pues no debe ser una determinación abstracta o general, al contrario, debe ser de carácter específico.45 Es necesario distinguir a esta forma de participación de la autoría mediata, pues en esa forma de autoría loa persona que realiza el tipo objetivo resulta ser un mero instrumento carente de voluntad por lo que su responsabilidad penal queda ex-cluida, mientras que, en la inducción, la persona que realiza el tipo penal, es considerado un autor directo que responde penalmente.
El inductor es quien de manera dolosa ha determinado a otro la comisión de una acción antijuridica.46 La característica principal del inductor es que carece del dominio del hecho, lo que implica que la decisión de realizar la conducta delictual queda a libre albedrio del au-tor, por lo que el dolo del inductor es fundamental en el momento de aconsejar o instigar a
39 GIMBERNAT, Enrique, Autor y cómplice en el Derecho Penal, Editorial B de F, Buenos Aires, 2006, p. 113,
40 JESCHECK, Hans, Tratado de Derecho Penal Parte General, op. cit. p. 737. 41 MIR PUIG, Santiago, Observaciones al Título Preliminar y Primero del Anteproyecto del Código Penal. RFDUC, Barcelona, 1980, p. 11. 42 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, Autoría y Participación. Revista de Estudios de la Justicia, No 10, 2008, p. 42. 43 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte General, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 213. 44 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Autoría y Participación, Akal, Madrid, 1996, p. 356. 45 BUSTO RAMÍREZ, Juan, Derecho Penal. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 213. realizar un ilícito,47 por lo tanto, la responsabilidad del inductor debe ser atendida como una naturaleza accesoria y necesaria para cometer dicho ilícito.48
Cooperación necesaria
La cooperación necesaria es una forma de facilitar o aportar de una manera relevante y de-terminante para el cometimiento de un delito. En esta forma de participación la contribu-ción se realiza en los actos preparatorios o en el comienzo de ejecución que realiza el autor para la concreción del acto delictivo.49 Ahora, para que una persona sea considerada como cooperador necesario el aporte que esta brinda al autor ya sea con una conducta o con un medio debe ser sumamente importante para la realización del delito pues sin ese aporte, el presupuesto delictivo no podría concretarse por parte del autor.
Un problema surge al momento de diferenciar un aporte importante de un no tan rele-vante y para esto es necesario remitirse a la teoría de los bienes escasos desarrollada por Gimbernat en la que establece que para diferenciar entre un aporte necesario o no necesario se debe realizar un análisis fenomenológico del aporte en el que se debe considerar circuns-tancias sociales, aspectos de territorio o circunstancias de carencia de ese aporte en el entor-no, ya que no debe dejarse a la subjetividad la relevancia del aporte pues esto repercutirá en la atribución de responsabilidad de una persona y la correspondiente dosificación penal.50
Este tipo de participación se debe diferenciar de la coautoría, pues se debe constatar la existencia del dominio funcional del hecho en el caso de la coautoría ya que no es suficien-te para una diferenciación solo considerar a los aportes necesarios, sino que también debe entrar en colación el momento especifico del aporte, en ese sentido, si esta contribución se produce previo a la ejecución del delito no podría considerarse a esta intervención como coautoría y debería valorarse como una mera participación, en otras palabras, lo que diferen-cia a un cooperador necesario de un coautor es que en el caso de la coautoría el aporte se lo realiza en el momento de la ejecución.51
Complicidad
La complicidad es un favorecimiento que otorga el partícipe al autor para realizar el acto de-lictivo. Estos aportes de favorecimiento se configuran como actos anteriores o simultáneos a la realización del ilícito mientras se desarrolla el curso causal, pero no pueden ser considera-dos como actos de autoría,52 pues en esta forma de participación se apoya al autor con actos o medios secundarios y no indispensables. Además, es necesario un doble dolo, por un lado, el conocimiento de la propia acción y un conocimiento sobre la acción que va a realizar el au-tor, esto quiere decir, saber y querer el despliegue y el resultado lesivo.53
47 ZAFFARONI, Eugenio, Alejandro, ALAGIA, y Alejandro, SLOKAR, Manual de Derecho Penal, Ediar Editores, Buenos Aires,
2007, 633.
48 CEREZO MIR, José, Derecho Penal, Parte General, ARA Editores, Perú, 2006, p. 1116. 49 CORDOBA RODA, Juan, Comentarios al Código Penal. Parte General, Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2011, p. 212. 50 GIMBERNAT, Enrique, Autor y cómplice en el Derecho Penal, op. cit., p. 142. 51 GÓMEZ TOMILLO, Manuel y GÓMEZ RIVERO, María del Carmen, Artículo 28, en Comentarios Prácticos al Código Penal,
2015, p. 477.
52 CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal español, T. III, Tecnos, Madrid, 2001, p. 529; BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal.
Parte General, 2da Ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 529; JESCHECK, Hans, Tratado de Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 744.
Como partícipe, el cómplice decide intervenir en el delito para contribuir al autor con actos que podrían ser soslayados, es decir, con aportes que no resultan necesarios para llevar a cabo el hecho delictivo, empero, lo importante de esto es que en la complicidad el dolo se configura como presupuesto subjetivo de la tipicidad.54 En ese sentido, coincido con la doc-trina mayoritariamente que establece que la complicidad debe ser dolosa pues se conoce y se quiere realizar una conducta que favorecerá al autor en la comisión de un delito,55 pese a que una parte de la doctrina minoritaria argumenta la posibilidad de imputar una complici-dad culposa lo que implicaría expandir las circunstancias objetivas de punibilidad fuera de estándares racionales para un derecho penal limitado.
CRITICA A LA DEFINICIÓN NORMATIVA DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
Uno de los objetivos principales del presente trabajo de investigación es dar a notar al lector que la dogmática penal trata a la autoría y participación como dos formas diferentes de in-tervención en el cometimiento de delitos cuyo matiz se marca por el dominio del hecho ya que mientras en la autoría es indispensable la existencia del dominio del hecho para un con-trol absoluto sobre el curso causal, en la participación no es necesario que exista tal dominio. Además, se ha puesto en consideración a la autoría directa, a la autoría mediata, a la coauto-ría y a la autoría mediata por aparatos organizados de poder como clases de autoría; y, a la inducción, a la cooperación necesaria y a la complicidad como clases de participación según lo desarrollado por la dogmática penal.
Cada una de estas formas de intervención en un hecho delictual tienen elementos que las distinguen unas de otras a pesar de parecer similares, es así que se puede diferenciar a la autoría mediata de la inducción por la posibilidad de responsabilizar al que realiza el tipo objetivo debido a que en la inducción el autor directo sí es responsable penalmente y en la autoría mediata no lo es, por otro lado, podemos diferenciar al coautor de un cooperador necesario ya que el primero realiza su aportación necesaria en el momento de ejecución del delito mientras que el segundo realiza su aportación en los actos preparatorios o en el comien-zo de ejecución del delito, o también se puede diferenciar a un cooperador necesario con el cómplice por la relevancia del aporte.
Se hace esta distinción porque el cOIP desde la definición de participación está en un error debido a que para nuestro cuerpo normativo se define a las formas de intervención úni-camente desde la participación, lo cual es una concepción equivocada desde propia concep-ción adecuada del lenguaje y con mayor razón desde lo dogmático pues un autor no puede ser considerado como partícipe como lo establece el artículo 41 del cOIP ya que en su redacción se dice que “las personas participan en la infracción como autores o cómplices”. En primer lugar, se propone una crítica a esta redacción debido a que el partícipe no posee el dominio del hecho, sin embargo, en este artículo se coloca a la autoría como parte integrante de un concepto de participación, lo cual crea una confusión entre la conceptualización dogmática.
La segunda crítica, que es aún más importante y alarmante radica en que inadecuada-mente se considera a la complicidad como única forma de participación cuando se tiene otras clases de participaciones que tienen elementos particulares cada una de ellas.
54 COBO DEL ROSAL, Manuel, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, Tirant lo Blanch, p. 67. En este sentido, una de las propuestas del presente trabajo de investigación es que se mo-difique la redacción del artículo 41 para considerar a los posibles responsables de un delito como intervinientes, que pueden ser clasificados como autores y partícipes. Esto contribuiría de forma positiva al desarrollo académico en el tema de la atribución de responsabilidad dentro del país y también se orientaría desde esta corrección normativa a los jueces para que desarrollen lineamientos jurídicos sobre cada una de las formas de la autoría y participación y cada uno de los elementos que las componen.
Adicional a la crítica y sugerencia de modificación de redacción normativa que se plan-teó en líneas anteriores, es necesario evidenciar el error dogmático constante en el artículo 42 del COIP al definir las modalidades con las que puede configurarse una autoría mediata. Con la finalidad de evidenciar este error es necesario transcribir lo que establece el cOIP so-bre la autoría mediata en su artículo 42 en el que dice:
“Artículo. 42.- Autores. - Responderán como autoras las personas que incurran en alguna de las siguientes modalidades (…) 2. Autoría mediata: a) Quienes instiguen o aconsejen a otra persona para que cometa una infracción, cuando se demuestre que tal acción ha determinado su comisión. b) Quienes ordenen la comisión de la infracción valiéndose de otra u otras personas, imputables o no, mediante precio, dádiva, pro-mesa, ofrecimiento, orden o cualquier otro medio fraudulento, directo o indirecto (…).
En párrafos precedentes se desarrolló de forma puntual cada una de las definiciones que plantea la dogmática sobre las clases de autoría y participación. Esto permite identificar al lector los elementos que conforman a cada una de ellas para de esta manera diferenciarlas y no asumir que tienen la misma estructura pese a guardar ciertas semejanzas ya que conside-rar a las clases de autoría o de participación dentro de una sola forma de intervención, sería aplicar de forma inapropiada el concepto extensivo de autoría, lo que vulneraría el principio de culpabilidad del derecho penal moderno.
La crítica de fondo al artículo 42.2 radica en la redacción de cada uno de sus literales de-bido a que en la redacción actual supuestamente se define a la autoría mediata con los lite-rales siguientes al artículo citado, sin embargo, si analizamos el literal a, podemos identificar que ese precepto no define a una autoría mediata como lo plantea la dogmática penal, ni si-quiera establece el presupuesto de la imposibilidad de responsabilizar penalmente al autor inmediato sino que define a la inducción como método de determinación para la comisión de delitos. En esta redacción se puede ver que la inducción o instigación queda delimitada a los delitos de carácter comisivo realizado por el autor directo y se deja de lado la posibili-dad de imputar una inducción para la concreción de un delito de omisión propia o impropia lo cual ya acarrea un error y un vacío normativo abismal, pero el error no solo radica en eso, adicionalmente, debe considerarse que se incluye a la inducción como una forma de autoría mediata cuando claramente es una forma de participación.
Este error no es pequeño, no se configura como un simple error de redacción, pues, en un sentido práctico lo que realmente provoca es una ambigüedad sobre los elementos que se debe justificar y sobre todo, probar, cuando se realiza una imputación por el literal a del artículo 42.2 debido a que los elementos que componen a la inducción, difieren de los ele-mentos correspondientes a una autoría mediata ya que el problema fundamental se da en la imposibilidad de responsabilizar al autor directo en la autoría mediata, sin embargo, con esta redacción se contrapone en su propio contenido pues en la inducción se puede imputar Finalmente en el numeral b también se ubica al que ordena a otro a la realización de un deli-to por precio o por una contraprestación dentro de la autoría mediata lo que de igual forma se contrapone con la definición y conceptualización de esta forma de autoría, debido a que el que ordena o solicita a otro que realice una conducta delictual a cambio de dinero se confi-gura el escenario de un inductor, es decir el que ordena y de un autor directo, el que recibe la contraprestación y ejecuta el acto delictivo.
En ese sentido, lo que debería corregirse dentro de esta redacción, es extraer estas defi-niciones de inducción como forma de autoría mediata y definirlas como una de las formas de participación que se diferencian de la autoría mediata, en la que el partícipe no tiene el dominio del hecho. De esta manera, se corregiría esta inadecuada redacción normativa para reconceptualizar a la autoría y participación en el cOIP.
CONCLUSIONES
Una vez que hemos analizado de manera dogmática y normativa los conceptos de autor, autoría y participación en el ámbito del derecho penal, se puede arribar a las siguientes con-clusiones:
• El concepto unitario de autor propone una visión unificada, en la que no se establece
una distinción clara entre el autor y el partícipe, considerando a todos los intervinientes como autores y aplicando a todos una misma pena, sin importar la intensidad o natu-raleza de su contribución al delito. Este enfoque, aunque útil en su simplicidad, limita la capacidad de diferenciación entre las diversas formas de intervención, lo que puede resultar en una falta de justicia en la atribución de responsabilidades y sanciones.
• El concepto extensivo de autor amplía esta idea, pero introduce una distinción entre
los actos que son fundamentales para la consumación del delito y aquellos que son se-cundarios. Aunque este concepto se acerca al unitario, introduce la posibilidad de dif-erenciar a los autores de los partícipes, pero no de manera clara y precisa, lo que genera tensiones doctrinales y dificultades en su aplicación práctica. De esta forma, se eviden-cia que el concepto extensivo, aunque valioso en su intento por matizar la autoría, no ofrece una solución completamente satisfactoria a los problemas planteados por las dis-tintas formas de participación.
• El concepto restrictivo de autor es el que goza de mayor aceptación en la doctrina y la
jurisprudencia contemporáneas, especialmente en sistemas jurídicos como el nuestro. Este enfoque establece una clara distinción entre autores y partícipes, permitiendo una definición más precisa de la tipicidad y la punibilidad. En este modelo, solo aquellos que ejecutan el tipo penal se consideran autores, mientras que las demás formas de in-tervención son tratadas como participación, con una responsabilidad penal accesoria. Este concepto se ajusta mejor a los principios limitadores del Derecho penal, garanti-zando que la responsabilidad penal se imponga de manera justa y proporcional, de acuerdo con el grado de intervención en el delito.
• El concepto de autoría en el derecho penal constituye un eje central en la determi-
nación de la responsabilidad criminal, pues permite precisar el grado de intervención de cada sujeto en la comisión de un delito. En este sentido, la diferenciación de formas de autoría como la autoría directa, mediata y coautoría, entre otras, refleja la compleji-
dad de la participación criminal y la necesidad de una interpretación detallada de los comportamientos y roles de los actores involucrados.
• La autoría directa, que implica la ejecución completa y voluntaria de un acto delictivo
por parte de un individuo, y la autoría mediata, que describe una intervención indi-recta a través de otro sujeto, son fundamentales para entender cómo se distribuyen los actos delictivos y los grados de responsabilidad penal.
• Por otro lado, la coautoría se presenta como una forma de autoría compartida donde
varios individuos, bajo un dominio funcional del hecho, colaboran en la realización del ilícito, asumiendo responsabilidades similares.
• La participación en el ámbito del derecho penal, en sus diversas formas, implica una
intervención secundaria en la realización de un hecho delictivo, fundamentada en el principio de accesoriedad, que establece la responsabilidad del partícipe en función del comportamiento del autor. El análisis de las figuras jurídicas asociadas a la par-ticipación, tales como la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad, revela la complejidad y la necesidad de un tratamiento normativo d e t a l l a d o para distinguir las diversas formas de intervención penal y sus consecuen-cias jurídicas.
• La inducción, al ser una forma de participación en la que el inductor influye directa-
mente en la decisión del autor de cometer el ilícito, resalta la relevancia del dolo como elemento esencial en la imputación de responsabilidad penal, diferenciándose de la autoría mediata, en la que el autor directo es considerado un mero instrumento. En este sentido, la inducción establece una responsabilidad accesoria que, aunque no im-plica el dominio del hecho por parte del inductor, sí requiere de su intervención para que el delito se lleve a cabo.
• La cooperación necesaria se distingue por su aporte crucial e insustituible en los actos
previos o en el inicio de la ejecución del delito, siendo su relevancia decisiva para la consumación del ilícito. El análisis fenoménico de los aportes necesarios, propuesto por la teoría de los bienes escasos de Gimbernat, subraya la importancia de valorar ob-jetivamente la contribución en función de las circunstancias sociales y materiales que rodean la comisión del hecho, evitando así una interpretación subjetiva que podría afectar la justicia en la atribución de responsabilidades y en la dosificación penal.
• La complicidad, aunque se configura como un favorecimiento secundario al autor del
delito, no alcanza el nivel de autoría, pues sus actos no son indispensables para la re-alización del ilícito. El conocimiento y la voluntad de colaborar con la realización del delito, configurando un dolo doble, es esencial para la imputación de la complicidad.
• La actual redacción del artículo 41 del Código Orgánico Integral Penal, revela una con-
fusión conceptual significativa entre autoría y participación, al subsumir a ambas figu-ras dentro de un único concepto de intervención delictiva. Esta formulación normativa no solo contradice los principios fundamentales de la dogmática penal, que distingue la autoría por el dominio del hecho, sino que también vulnera el principio de culpa-bilidad al diluir las diferencias estructurales y funcionales entre autores y partícipes, obstaculizando así una imputación precisa y conforme al rigor jurídico.
• El artículo 42, numeral 2 del Código Orgánico Integral Penal, incurre en un error dog-
mático al incluir actos propios de la inducción dentro de la definición de autoría medi-ata, omitiendo elementos esenciales como la imposibilidad de imputar penalmente al
compromete la coherencia del sistema penal, al confundir figuras dogmáticamente dis-tintas y dificultar la adecuada identificación de los elementos que deben acreditarse para establecer la responsabilidad penal según corresponda a la autoría o la participación.
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